合同审核的基本要点-详解

合同

一、合同的基本要素

《合同法》中规定:合同的基本要素包括:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。我们来有针对性的具体讲解一下:
(一)当事人的名称或者姓名和住所, 合同的主体审核:1、合同当事人情况:首先,合同当事人必须具有合格主体资格。虽然现行《合同法》对合同当事人并没有特别限制(已经包括了自然人),但并不是说没有合格主体的问题。一方面涉及到专营、专控的业务必须由专业公司经营或经特别批准后经营,另一方面一些工作要求必须具有相应的资质等级的公司或人员才能完成。
首先,合同当事人的资质、履约能力能否适合合同内容,符合法律的强制性或指导性的规范,是审查合同是否有效的一个重要标准。主体不合格的合同是无效合同。因此存在巨大的风险。其次,合同如果是企业的法定代表人或其他合同当事人授权的经办人或代理人代为签订的,在审查合同主体是否合格的同时,还应注意审查合同签订人是否取得委托人的委托证明,并根据授权范围以委托人的名义签订。在一些单位委托本单位业务人员或聘请外单位人员签订经济合同但未给予正式的、完备的授权委托书的情况下,对合同签订人的代理资格和代理权限,应作具体分析:1)合同签订人用委托单位加盖公章的空白合同书,或者用委托单位的合同专用章签订合同的,应视为委托单位授予合同签订人代理权。这种情况下所签订的合同应确认为有效。2)合同签订人持有委托单位出具的订立合同或者联系业务的介绍信签订合同的,视为委托单位授予合同签订人代理权。这种情况下所签订的合同应确认为有效。3)合同签订人未持有委托单位的任何委托证明文件所签订的合同,如果委托单位未予盖章,这种情况下所签订的合同无效。但是如果委托单位已经开始履行,应视为委托单位对合同签订人的代理权已经予以追认,因此,所签订的经济合同有效。
(二)标的:标的违法是指合同的标的物为国家法律、行政法规所禁止流通,或限制流通的专卖、专控物质不是由专业公司或经专门部门批准后经营。比如毒品是禁止流通的;再比如烟草制品必须由烟草专卖企业经营。违反这一规定,不仅所签订的合同无效,还要依法追究有关人员的法律责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)中第十条有规定:当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。涉及知识产权的标的物,应注意符合国家有关规定。合同标的违法,必然导致整个合同无效。这显然非常重要。
(三)数量,质量,价款或报酬,履行期限、地点和方式:合同的这四项交易性条款非常重要。除了要符合经济性,保证实现企业目的外。还要注意其内容是否有违法及风险所在。如质量标准要遵守国家有关产品质量的法规规定。如果有国家规定的指令性或指导性价格的,价格条款应予遵守。对于买卖合同,合同的履行期限、地点和方式,应特别加予注意。合同法规定,标的物的所有权自交付时起转移,法律另有规定或当事人另有约定的除外。所谓法律另有规定的除外,是指不动产所有权自登记之日起转移,部分动产如船舶和民用航空器所有权的取得、转让和消灭也应进行登记的。在所有权保留的买卖合同中,标的物所有权自买受人交清最后一笔款项时转移给买受人。虽然之前出卖人早已将标的物交付给买受人。标的物的风险并不是随所有权转移而转移,而是按照标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担的控制原则承担。 此外注意,货款的结算方式必需符合财务制度的规定。
掌握好合同交易性条款中的相关法律规定,对于避免违法违规带来的制度风险很重要。而合同的救济性条款是为了保证合同的交易安全,主要针对合同违约的信用风险的条款。《合同法》第十二条,合同一般应有的条款后两项,就是救济性条款。
(四) 违约责任:违约责任,是指合同当事人因违反合同约定的义务而应承担的法律后果。违约责任制度在合同法中居于十分重要的地位。英美法系国家的合同法站在“保护”的角度,将这种制度称为“违约救济”。我国现行合同法规定的违约责任实行的是无过错责任的归责原则,也就是说只要存在违约事实就应承担违约责任。违约责任的赔偿,《合同法》第113条采用了合理预见规则。第113条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在违约责任的各种形式中,最常见的是损害赔偿。实践中如何确定损失数额,尤其是如何界定间接损失,这是一个很复杂也很有趣的问题。按照一般逻辑推理,在两个事物之间找因果关系,并不困难。但只要有因果关系的损失,违约方就应当赔偿的话,实践中就可能发生损失无限扩大的情况。为此,创立了“合理预见规则”,即违约方在订约时已经或应当预见到的因违约将会发生的损失,才是他应当赔偿的损失。《合同法》第119条还规定了防止损失扩大规则。第119条:当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。对于合同双方自行约定的违约金,合同法也确立了适当性的原则。这些规定都有利于限制违约风险的无限扩大。
(五)解决争议的方法:《合同法》规定,当事人可以通过和解、调解解决合同争议,及根据仲裁协议或条款向仲裁机构申请仲裁。没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以向人民法院起诉。企业应根据法律规定选择既有利于解决争议又能保护自身利益的争议解决方法。并应特别注意诉讼的时效及中止和中断的规定。
二、合同订立过程中的风险防范

一、争取合同的起草权

合同是具有法律效力的法律文件,对合同双方具有法律约束力。一般来讲,合同起草方可以掌握合同的主动权,将己方的合同权利通过合同条款得到充分体现和有力的保障,甚至对己方更有利一些,同时可以有效防止对方起草合同对己方的不利影响,特别是对方可能设定的陷阱。如不能单方面起草合同,也要与对方共同起草合同,不能将合同起草权完全交给对方。

二、严格审查对方的主体资格和合同履行能力

合同是一种民事法律行为,合同当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力,无相应民事权利能力和民事行为能力人订立的合同无效或效力待定。因此,在合同订立过程中,应要求对方提供营业执照、相应资质证明、法定代表人身份证明等相关证明资料,必要时可到工商行政管理部门查询其营业执照的真实性、注册资金、年检、注销等情况,以审查对方是否具备签订合同的主体资格。重要合同的谈判人、签约人应要求是对方的法定代表人;一些具体业务的谈判人、签约人可以不是对方法定代表人,但应提供其法定代表人签发的授权委托书,审查代理人的代理行为是否超越了代理权限和授权范围、授权期限等。对从事特殊生产资料或特殊商品的生产和经营的当事人,如法律、行政法规要求须取得生产许可证、经营许可证或相应资质的,应要求对方提供相应的证明材料。不能仅凭对方的名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等就与其签订合同。

还应对对方履行合同的能力进行必要的审查,以降低遭受合同诈骗、对方履行合同义务不能的风险。

三、订立合同应采用合同书的形式

《合同法》规定:当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。

采用口头形式订立合同虽然简便易行,但发生纠纷时,因合同内容不明确、事实真相难辨、是非责任难分,法律风险极大,故不宜采用。所以合同应采用书面形式,法律、行政法规规定和当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式;法律、行政法规规定须办理登记备案手续的,应及时进行登记备案。合同文本不可随意涂改,盖章应清晰可辨,合同文本有二页以上时应注意盖骑缝章。对一些特殊的合同要登记本案,未登记备案的法律后果是不一样的,如:一般赠与合同的赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与,但是对于经过公证的赠与合同,赠与人不得随意撤销赠与。

合同补充协议签订不规范同样存在着法律风险,如某楼盘销售代理合同纠纷仲裁案,合同正文按规定签订,但在约定房屋预售价格、销售进度计划的合同附件上,双方均没有签字、盖章,仲裁过程中对方就反驳说“你方手持的合同附件不是真实的,双方在签订合同时没有合同附件,双方从未就预期房屋销售单价达成任何约定,因此对方并没有超出什么预定的销售单价,因此,你方不应当获得溢价分成”,近千万元的报酬就这样白白损失掉。因此,在合同有附件时,一定要同步在合同附件上签字、盖章。同样在合同内容发生变更时,应及时签订书面的补充协议,特别是关于产品质量标准变更、材料设备变更、合同期限、价款变更等合同主要条款变更的情况时。如果没有书面补充协议,在发生纠纷时法院一般会认为没有变更。

需要注意的是,如果法律、法规规定或当事人约定采用书面形式的,当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立;采用合同形式订立合同,在签字或盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

四、合同内容要明确和完整

在订立合同时,应从以下几个方面通过合同具体条款的约定,将合同内容约定的明确和完整:

1.是合同双方当事人的名称(姓名)、住所地(址)、通讯地址、电话号码等应齐备、准确。名称应与落款的印章完全吻合,合同文本中的简称、习惯称呼等应有说明或释义。

2.是合同标的指向的对象应明确、具体。

3.是在数量方面应采用国际标准的计量单位进行约定,避免使用如一捆、一打、一堆等不标准的计量单位。在质量方面,应约定按照国家、行业标准,没有国家、行业标准的,应将质量标准、验收步骤、验收文件的签署等约定清楚;对质量标准有特殊要求的,应作出专门细致的约定。

4.是价款或报酬的数额或确定数额的计算方法明确、币种确定唯一、价款的支付方式可以量化、违约责任可以量化。注意定金、订金和预付款所表达的不同法律意义:定金具备担保的性质,主要功能在于担保合同的履行,给付定金并不是履行债务的行为。订金实质上是预付款,是预先支付的一部分合同价款,不具有定金的担保性质,给付预付款构成债务的履行行为。当合同履行不能或履行迟延时,就定金而言,如果是定金给付方违约,则无权要求返还定金,如果是定金收受方违约,则应双倍返还定金;就订金和预付款而言,无论是给付方违约还是收受方违约,收受方均应如数退还订金或预付款。

5.是履行期限、地点和方式明确。付款时间上一般要求精确到日,避免出现年底、月初、中旬等字眼。履行地点和方式,涉及到交易价格、保险费用、货物在途意外风险的承担等等;比如说成都的A公司和宁波的B公司签订了一份买卖合同,约定由B公司向A公司提供海鲜,B公司代办运输(航空),那么如因航班延迟而致使海鲜坏了或者飞机失事海鲜毁损等,损失就由成都的A公司承担。相反,如果交货地点约定在A公司的冷冻仓库,货物在飞机上的风险以及从飞机场到A公司的冷冻仓库的风险就由宁波的B公司承担。所以,在合同订立过程中要充分运用谈判技巧,通过合同履行地点等合同内容的约定,尽量争取避免己方的风险。

6.是违约责任的违约金数额或是确定数额的方法明确。需要注意的是,违约金既可概括约定双方全部权利义务的违约金,也可以单就某一项具体权利义务确定违约金,若就同一项权利义务既约定了专门的违约金又约定了合同全部权利义务的违约金,权益人可以按照合同利益最大化原则来自由选择适用那一种违约金。如果合同中没有明确约定违约金的数额或计算方法,法院一般就会视为双方当事人放弃违约金权利,而不予支持。

7.是争取合同由自己所在地的法院管辖。目前我国的地方保护主义还不同程度地存在着,导致司法实践中同样或同类案件在不同的地方法院,判决结果往往不同,有的甚至是南辕北辙。为维护自身的合法权益,应争取合同由自己所在地的法院管辖。

五、关于合同的担保

物权法和担保法规定,为保障自身债权的实现,债权人可以与债务人签订担保合同,通过保证、抵押、质押、留置和定金等担保方式中的一种或多种保障自己债权的实现。在对方不履行到期债务或发生约定的实现担保物权情形的,通过折价、拍卖、变卖担保财产优先受偿。需要注意的是,订立担保合同时,对法律规定应办理登记的应及时办理登记,如仅签订抵押合同而没有办理抵押登记,在对方有多个债权人时就不能够优先受偿,不能有效地保障自己的债权。在对方提供物的担保时,应审查担保物是否符合法律规定,不能为禁止用于抵押的财产或是法律禁止流通物;如提供人的担保,应审查担保人的实力和信用,是否符合法律的规定,不能是不具有担保资格的行政机关及事业单位等,否则,签订的担保合同是无效的。

三、定合同的技巧方法

1、了解签约背景

不同的合同有着不同的签约背景,对合同的成文产生直接影响,在不了解背景的情况下很难制作出完备或正确的合同。

对背景的了解,根据项目情况,可以采取电话沟通、座谈、尽职调查等多种形式。

2、穷尽法规

合同的内容千差万别,合同各方的签约地位亦无法统一衡量,且实务中常处于变化之中;严格来讲,可以说没有供直接套用的合同范本。工作前,除应坚持合同审查制作应掌握的原则之外,特别应当穷尽与该份合同相关“最新”法律规定,并根据情况查阅有关案例,掌握该类交易的特殊性及风险点。尤其在我国法律法规频频出台与变更的背景下,这一步骤是不可或缺的。

3、注意意向书

传统观念认为意向书只是声明双方合作的意愿,对当事人并无约束力。而实际上,意向书通常会对合同签订前双方权利义务关系做出适度的约定,进行权利义务约定的,可能会产生合同的效力。

4、实用性第一

合同的形式多种多样,不同主体对合同的使用习惯、合同各方需求也是千差万别,我们在制作合同时,要根据时间要求、合同内容、商业习惯等诸多因素进行确定。

5、甲方、乙方最适宜

1、合同制作时,开篇宜使用“甲方:××公司;乙方:××企业”的表达方式,在正文中直接引用“甲方”、“乙方”即可。

2、同理,合同中如果需要反复出现某些较长的用语,宜在“释义”部分将其简化,在正文中使用简称。

6、善用“鉴于”条款

目前司法实践对“鉴于”条款的效力尚有争议,但“鉴于”中的内容对案件审理的重要参考作用已获认可。《合同法》第94条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:……当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”

另外,“鉴于”条款对确定违约赔偿的范围有较大影响,根据合同法原则,一般违约赔偿范围包括实际损失和预期利益损失,预期利益损失以合同订立时可预见的范围为限,“鉴于”条款对预期利益的确定有可能会起到决定性作用。

7、权利、义务条款并非必须

1、有些合同中,各方当事人的权利、义务在合同其他部分已包含进去,就没有必要再单列各方的权利、义务,造成用语重复,如果表达前后不一致还极易造成歧义。

2、“可以”、“应当”、“有权”、“有义务”、“责任”的区分

这几个概念经常在合同中被混用。在使用时,笔者建议:

第一、权利、义务等不要出现在一个大标题下,而应分开表述,避免对某项条款是权利还是义务有不同的认识,从而产生争议。

第二、弄清概念,正确使用,从法律的角度讲:

(1)可以,指“有权选择”,可为,亦可不为;

(2)应当,指“必须做”,无权进行其他选择;

(3)有权,指“权利归属”,选择为与不为均可;

(4)有义务,指“义务归属”,必须履行;

(5)责任,根据合同内容的不同,可能指“工作内容”、“相关义务”、“承担的法律后果”等。

8、明确风险转移点

以合同中对“交货地点”的约定为例,该交货地点可能关系到货物毁损、灭失风险的转移。一般货物毁损、灭失风险随货物所有权转移而转移,属于动产的货物在所有权交付时转移。

笔者在审查合同中,常看到很多项目采购合同中采用供货商提供的合同范本,把交货地点约定为供货商仓库等地点,这就意味着货物一旦出库,其毁损、灭失的风险就转移给购货人,有失公允。

9、生效条款要明确

我国《合同法》第32条规定:“采用合同书形式订立合同的,合同自双方当事人签字或盖章之日起成立。”第44条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等生效手续,依照其规定。”

法律要求的是“签字”或者“盖章”,但从控制签约风险的角度考虑,公司对外签订合同可选择约定为:“法定代表人或授权代表签字并由合同主体盖章后生效。”

四、详解“争议解决”

常言道”打官司实际上就是打管辖、打证据、打人脉”,“打管辖”指的就是争议解决的主管和管辖问题,这就关系到合同文本中争议解决条款的设计与修改。可以说,合同中的争议解决条款是合同各方从起草到修改到签订全流程中的“兵家必争之地”,步步为营。究其原因,一方面争议解决方式的选择和管辖地的确定体现了合同各方在本合同项下合作中的强弱势地位,另一方面受制于中国传统思想和人情社会的根深蒂固印象,不可逾越的存在或重或轻的地方保护色彩,且全国各地各区域司法水平不一,这些都影响着争议解决结果的最终确定。合同审查人员在对送审合同的审查过程中,对争议解决条款应做重点审查,据理力争,配合商务谈判争取到对己方最为有利的主管和管辖。具体来说,合同审查人员在合同审查中需从以下几个方面进行审查:

 

1、争议解决条款中的法律适用

法律适用问题其实解决的是一个适用何种法律的问题,在跨境合同中解决的是法律适用连结点的问题。在不存在涉外要素的合同中,一般都是约定合同履行过程中产生的纠纷适用中华人民共和国法律,在存在涉外要素的涉外合同中,需要对法律适用问题进行明确约定,或者合理设置连结点,将法律适用引入到对己方有利的领域。

因此此部分表述应作为争议解决条款的第一部分,开宗明义,一般常见的表述方式为“本合同在订立、执行和解释等过程中发生的任何争议和纠纷均适用中华人民共和国法律。”

 

2、争议解决条款中的主管与管辖约定

发生纠纷时提交争议解决的主管部门是哪方,确定了主管部门后的具体管辖是哪方,由此才能确定具体明确的争端解决机构,而这也是争议解决条款的核心内容,合同审查人员需要精心审查和设计。这部分是争议解决条款的第二部分,详细来说,这部分往往分为两个条款:

(一)出现争议时的友好协商条款

当合同履行过程中出现难以解决的争议,由于各方是基于相互信赖才成立的合同法律关系,有一定的信任基础,此时不宜直接诉诸法律、对簿公堂,退而求其次,各方应保持克制,协商解决,可能这些看似难以解决的争议只是沟通不畅导致的误会或者通过各让一步都能接受的利益贬损就能实现的冰释前嫌,避免诉累。所以这样的条款虽然看似客套,也实属需要。这个友好协商条款的表述方式一般为“本合同在履行过程中发生的任何争议,由各方当事人先行友好协商解决,协商不成的……”。友好协商不成的再转入下一步操作程序。

(二)提交争议解决的主管管辖约定及法律审查常见误区

1、关于主管部门的约定:仲裁和诉讼只能二选一,不可并列选择

准确来说,对于争议解决方式,选择了仲裁,就不能出现诉讼管辖条款,相反,出现了诉讼管辖条款,同时是可以出现仲裁条款的,但此时的仲裁约定是徒劳之举,诉讼管辖并包了仲裁,仲裁约定条款是无效的,除非有特殊情况。法律依据:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条:“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”因此,合同审查人员审查时如果争议解决条款中存在仲裁和诉讼管辖进行选择时,务必提醒合同签订人进行选择,或者在合同中只选定一个主管部门。

3、约定仲裁管辖的注意事项

仲裁相较于诉讼而言,特殊之处在于一裁终决,没有二审的机会,除非发现了有仲裁法规定的导致仲裁裁决无效的法定情形存在,才能通过提起撤销仲裁裁决之诉来达到推翻仲裁裁决的效果。在达成仲裁协议时,所约定的仲裁机构必须明确具体,能够指向唯一的仲裁机构,否则就有可能因约定不明而导致仲裁协议无效。首选的仲裁机构是己方所在地城市的仲裁委员会,如果所在城市有两个或两个以上的仲裁委员会,则需要明确指定是哪一个,不明确而双方又不能达成一致意见的情况下,该仲裁协议会被认定为无效。如果所在城市没有仲裁委员会,同样会被认定为无效。当然,仲裁机构的选择反映的是合同各方的强弱势地位,如果在双方对仲裁机构争执不下的情况下,可以选择折中的约定做法,即将纠纷提交给国内比较公认的公正仲裁机构如中国贸仲、北京仲裁委、上海仲裁中心等。法律依据:《仲裁法》第十八条:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。”

4、约定诉讼管辖的注意事项

约定诉讼管辖是最为常见的争议解决方式,可以说也是默认的解决方式。但是如何利用好民事诉讼法及其司法解释对管辖的规定,很有技巧,也很体现商务谈判中的地位。《民事诉讼法》第三十四条:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”修改后的民诉法放开了协议约定管辖的范围,在不违反级别管辖和专属管辖的前提下,合同各方可以在五个明示列举的管辖地和与争议有实际联系的地点有关的人民法院管辖。

在诉讼管辖中,合同审查人员优先选择是由己方所在地人民法院管辖,可以约定为己方所在地法院或者直接写出管辖法院的名称;当然,对方会据理力争,这就要取决于各方在合同中的地位优势,若双方对管辖法院争执不下,建议约定“原告所在地法院管辖”或“先起诉方所在地法院管辖”,这应是双方都能接受的管辖方式。

附:【争议解决条款参考模板】

1、本合同在订立、执行和解释等过程中发生的任何争议和纠纷均适用中华人民共和国法律。

 

2、本协议在履行过程中发生的争议,由各方当事人友好协商解决,也可由有关部门调解;协商或调解不成的,按下列第___种方式解决:

 

(1)提交__________仲裁委员会仲裁;

 

(2)依法向__________人民法院起诉。

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