2020年关于新《民事证据规定》理解和适用的若干问题

  2019年12月25日公布的《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》(以下简称《修改决定》),是2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)公布施行18年来首次、全面修改。《修改决定》以修改后的民事诉讼法为根据,在2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民事诉讼法解释》)的基础上,结合民事审判实践,对2001年《民事证据规定》施行以来有关民事诉讼证据的司法解释、司法文件进行了全面梳理,对审判实践中积累的经验进行了全面总结,对实践中暴露出的问题进行了有针对性的回应。《修改决定》既是对《民事证据规定》的修改,也是对《民事诉讼法解释》的完善、补充,是对民事诉讼法有关证据制度的规定在审判实践中如何适用的进一步解释,对于民事审判实践意义重大,影响深远。  由于修改后重新发布的《民事证据规定》保留的原有条文仅11条,其余89条为修改或新增加的条文,为便于审判实践中理解和适用新的司法解释内容,我们对其中的重点问题进行梳理和概要性阐释,以供参考。一、关于自认规则 民事诉讼中,当事人主张于己有利的事实的,应当提供证据证明,这是“谁主张,谁举证”的应有之义;而当事人主张于己不利事实,构成自认,具有免除对方当事人举证责任的效力。自认不是证据,而是举证责任的例外情形,是当事人行使处分权的结果,也是人民法院认定案件事实的方法,对于保障当事人的诉讼权利,节约诉讼成本具有重要意义。   2001年《民事证据规定》第八条对自认作出规定,2015年《民事诉讼法解释》第九十二条规定了自认的基本内容及其除外情形。《修改决定》在《民事诉讼法解释》第九十二条基础上,对2001年《民事证据规定》第八条进行了修改和补充。主要体现在以下几个方面:1.修改了委托诉讼代理人自认规则。2001年《民事证据规定》将委托诉讼代理人自认按照授权范围不同区分了不同后果,未经特别授权的委托诉讼代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的,不构成自认。审判实践中,当事人不出庭而由委托诉讼代理人出庭的情况非常普遍,一些当事人、委托诉讼代理人利用前述规定,出尔反尔、随意否认代理人在法庭上陈述的行为时有发生,严重干扰诉讼秩序正常进行,损害对方当事人合法权益。事实上,民事诉讼法对于委托诉讼代理人特别授权的规定,针对的是诉讼代理人对诉讼请求的处分,而自认是对事实的承认,其本身与诉讼请求并不直接相关;审判实践中,“对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求”的情形发生在对事实和诉讼请求概况承认的场合,这种情况下可以直接认定为对诉讼请求的认可,没有区分对事实承认和对诉讼请求认可的必要。因此,《修改决定》规定,除授权委托书明确排除的事项外,诉讼代理人的自认视为当事人的自认。   2.增加了共同诉讼人自认的规定。2001年《民事证据规定》没有规定共同诉讼人的自认,由于共同诉讼属于实践中常见的诉讼形态,《修改决定》增加规定了共同诉讼人自认的规则。由于普通共同诉讼中共同诉讼人相互之间具有独立性,一人或数人的自认仅对作出自认的当事人发生效力。而必要共同诉讼因共同诉讼人对诉讼标的须“合一确定”,故只有全体共同诉讼人共同作出的自认,才能发生自认的效力,部分共同诉讼人作出自认而其他共同诉讼人否认的,不能发生自认的效力。同时,为防止部分必要共同诉讼人以消极态度妨碍诉讼进行,对于就己不利的事实消极应对的必要共同诉讼人,可以适用拟制自认规则。  3.增加了限制自认或附条件自认的规定。自认,一般指完全自认,即自认并不附加条件或限制。限制自认或附条件自认是与完全自认相对的情形,是指一方对于对方当事人所主张的于己不利事实承认其中一部分而否认其他部分,或者在自认时附加独立的攻击或防御方法。限制自认或附条件自认在2001年《民事证据规定》中没有涉及,但审判实践中这种情形大量存在,不同法院、不同审判人员对限制自认或附条件自认的认识不统一,影响事实认定和法律适用的效果,有作出规定的必要。《修改决定》没有遵循德国民事诉讼法上有关限制自认亦构成自认、由作出自认的当事人对所附的限制条件举证证明的观点,而是采纳了我国台湾地区“民事诉讼法”的立场,由法官根据案件具体情况“审酌情形”判断是否构成自认。申言之,对于单纯的承认部分事实而否认其他事实的情形,即不附加条件的部分自认,应当认定承认部分事实的行为构成自认,否认的部分不构成自认。对于附加条件的自认,则应当考查所附加的条件与承认的事实是否不可分割。如果当事人承认对方当事人陈述的不利于己事实的同时,又附加了独立的攻击或防御方法以否定对方当事人的主张,则应当将承认事实与附加事实作为一个整体加以考察。若将两个事实割裂开,截取对当事人不利的部分认定为自认,因该部分自认并不能反映当事人全部意思表示,很可能由于断章取义而导致不公平的结果。如果一方当事人承认对方当事人陈述的不利于己事实的同时,又以与对方当事人主张的事实不具有法律上关联性另一事实进行独立的攻击或防御,由于两项事实分别表达各自独立的内容,具有可分割性,当事人对于己不利事实的承认构成自认。  4.修改了撤销自认的条件。根据2001年《民事证据规定》,当事人在法庭辩论终结前存在两种情形下可以撤销自认:其一,经对方当事人同意;其二,有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符。这一规定,特别是第二种情形的规定对于撤销自认设定了比较严格的条件。事实上,如果自认的内容与事实不符,无论当事人作出自认是否基于受胁迫或者重大误解,均不发生自认的效力。因此,《修改决定》对2001年《民事证据规定》第八条关于撤销自认的规定进行重新整理,对第二种情形进行修改,不再要求作出自认的当事人证明自认内容与事实不符,只要自认是在受胁迫或者重大误解下作出的,即可以撤销自认,实质上放宽了撤销自认的条件。二、关于免证事实 《民事诉讼法解释》第九十三条对2001年《民事证据规定》第九条免证事实的规定作了修改,《修改决定》对《民事诉讼法解释》第九十三条的内容作了进一步修改和完善。主要体现在两个方面:1.对于“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”的反证标准进行修改。关于仲裁机构的生效裁决所确认的事实能否作为免证事实问题,在修改《民事证据规定》过程中存在很大争议。反对将其作为免证事实的观点认为,其一,人民法院的裁判受仲裁庭认定的事实约束,没有理论依据,也违背自由心证原则;其二,仲裁庭对事实认定并不需要遵循严格的证据规则,在认定事实上有很大的自由和空间,其事实认定可靠性不足;其三,仲裁庭对事实的认定不受法院生效裁判拘束,人民法院裁判反受仲裁庭约束,逻辑上不成立;其四,审判实践中,当事人利用仲裁程序确认事实后,再进行关联诉讼,给人民法院的审判活动带来很大困扰。因此,仲裁机构生效裁决所确认的事实不宜作为免证事实保留。支持其作为免证事实的观点认为,仲裁作为当事人协议选择的争议解决方式,对于及时解决纠纷,减少诉讼案件具有积极意义;将仲裁裁决确认的事实从免证事实中删除,不利于仲裁的发展,与国家积极倡导的大力支持仲裁发展的政策相悖。我们对这两种意见进行折中,在保留生效仲裁裁决作为免证事实的同时,降低其反证的标准。我们认为,由于仲裁机构并非具有社会管理职能的组织,仲裁裁决本身不属于公文书证,因此对于仲裁裁决的反证不需要按照公文书证的标准,达到有相反证据足以推翻的程度,而应当按照私文书证的反证标准,以有“相反证据足以反驳”作为其反证标准。   2.将“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”限缩为“基本事实”。在修改《民事证据规定》过程中,有学者提出,“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”免除当事人举证责任的规定违反自由心证原则,应删除。我们经研究认为,“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”免除当事人举证责任的规定,与自由心证原则确实存在一定矛盾。但由于生效裁判所确认的事实与裁判结果存在密切关系,如果在免证事实中删除此项规定,在我国现阶段尚未建立既判力规则的情况下,容易产生裁判效力的冲突,且对事实认定不一致所导致的相关联裁判结果的不一致,不易被社会公众所接受,故现阶段仍然有保留该项规定的必要。考虑到已生效裁判所审理认定的基本事实系人民法院经过审理重点查明的事实,本身已经过严格的质证与审查程序,故对该项免证事实的范围缩限为“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”。三、关于域外证据 《修改决定》对2001年《民事证据规定》第十一条关于域外形成的证据的规定作了较大修改,分证据的不同性质规定不同的要求,限缩了需要经所在国公证机关证明以及我国驻该国使领馆认证的范围。根据《修改决定》,域外形成的证据是公文书证的,须经所在国公证机关证明;而域外形成的涉及身份关系的证据,须经所在国公证机关证明并经我国驻该国使领馆认证;对于其他情形的证据,不作公证、认证手续上的要求。上述修改主要基于如下考虑:其一,普通的民事法律关系的证据,一般仅涉及当事人之间的权利义务,其真实性通过质证检验即可,一概要求经所在国公证机关证明或者经我国驻该国使领馆认证,没有必要,也增加当事人的诉讼成本和我国驻外使领馆的工作负担;其二,由于公文书证适用推定真实的规则,而对于域外形成的公文书证是否真实,人民法院无法采取依职权查询等针对一般公文书证的方法检验,因此,由所在国公证机关证明是必要的;其三,由于身份关系的事实涉及社会基本伦理价值和秩序,对域外形成的证据应当有更为严格的要求,涉及身份关系的证据按照民事诉讼法第二百六十四条涉外授权委托书的要求,由所在国公证机关证明并经我国驻该国使领馆认证的有其必要性与合理性。四、关于“书证提出命令”   “书证提出命令”在民事诉讼法上没有规定,是《民事诉讼法解释》创设的制度,是最高人民法院为提高当事人举证能力、扩展当事人收集证据手段所采取的重要措施。在对2001年《证据规定》施行情况进行调研的过程中,我们发现,由于立法上对当事人调查收集证据的权利保障不够充分,而法律规定的律师调查权亦未得到充分落实,致使当事人调查收集证据的手段十分有限,由此导致当事人的举证能力不足,特别在证据偏在场合更显得十分突出。这种情况严重影响事实查明的准确性,影响当事人诉讼权利的保障和实体权利的实现,是民事诉讼实践中十分突出、亟待解决的问题。为此,《修改决定》在《民事诉讼法解释》第一百一十二条对“书证提出命令”作出原则性规定的基础上,作出了进一步完善。  1.申请“书证提出命令”的条件。《修改决定》第四十七条通过对申请书内容的规定,明确了对待证事实负有举证责任的当事人向人民法院申请控制书证的对方当人提出书证的的条件,包括:其一,作为提出对象的书证应当特定化,即申请人应当明确需要对方当事人提出的书证名称或标题或者主要内容;其二,应当明确需要以对象书证证明的事实以及事实的重要性,即在对象书证对要证事实的证明有积极作用,且要证事实本身对于裁判有重要意义的情况下,人民法院才有作出“书证提出命令”的必要;其三,应当证明书证存在且对方当事人控制对象书证的事实;其四,控制书证的对方当事人提出书证的法定原因或者理由,即《修改决定》第四十九条所规定的控制书证的当事人的书证提出义务。  2.控制书证的当事人的书证提出义务范围。即“书证提出命令”客体范围,包括:其一,控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证,控制书证的当事人在诉讼中引用过书证,意味着其愿意将该书证公开,负有举证责任的当事人有权要求控制人提交该书证;其二,为对方当事人的利益制作的书证,此处的利益不仅指负有举证责任的当事人的利益,也包括负有举证责任的当事人与其他人拥有共同利益的情形,即只要包括负有举证责任的当事人的利益即可;其三,对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证,这种权利文书作为书证提出义务的范围,源于实体法上的理由,其既可以基于实体法的规定,如公司法关于股东知情权的规定作出判断,也可以基于实体法上的请求权而发生,如委托人要求受托人交付其保管的文书;其四, 账簿、记账原始凭证,这些财务资料在正常的经济往来中,能够比较准确地反映出交易的主要过程,或者能够从中推定交易情况,具有较强的证明作用;其五,人民法院认为应当提交书证的其他情形,属于兜底性条款,由人民法院在案件审理中根据具体情况审酌确定。需要注意的是,虽然《修改决定》规定了书证提出义务范围的兜底性条款,但这种兜底性条款与大陆法系国家和地区书证提出义务一般化不能等同,其目的在于为人民法院在审判实践中逐步探索前四项之外的书证提出义务范围预留空间。在适用中,人民法院应当充分考虑当事人举证责任的贯彻,并可以结合负有举证责任的当事人是否处于事件发生或者证据形成过程之外、是否确实存在不能获得有关证据的情形,以及对方当事人是否能够较为容易获取证据等因素,根据诚实信用原则和公平原则进行综合判断。  3.不遵守“书证提出命令”的后果。不遵守书证提出命令,适用证明妨害法理,确定行为的法律后果。对于不遵守“书证提出命令”的一般情形,人民法院可以认定“书证提出命令”的申请人所主张的书证内容为真实,通过这种间接强制的方法,对书证控制人课以诉讼法上的后果,以促使其尽可能提出书证。对于恶意损毁书证或者实施其他使书证不能使用行为的情形,由于其行为本身已经构成妨碍民事诉讼,在处以罚款、拘留等强制措施的同时,在证据法上也应令其承担更为严重的后果,人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。五、关于鉴定 鉴定是民事诉讼涉及专业性问题时查明事实的重要手段,鉴定意见也是民事诉讼中十分重要的证据形式,在民事诉讼中具有重要地位。但审判实践中,鉴定存在的问题比较突出。审判人员对鉴定程序参与不充分,人民法院对鉴定人参与诉讼缺乏有效管理和监督等情形一定范围内普遍存在,这些都是民事诉讼中亟待解决的问题。《修改决定》主要从以下几个方面对2001年《民事证据规定》的有关内容进行完善和补充: 1.加强审判人员对鉴定程序的参与。审判实践中,一些审判人员对当事人鉴定申请缺乏必要审查,放任申请、“不鉴不审”;一些法院委托鉴定事项不明确、不具体,委托鉴定之后不闻不问、不监督鉴定过程和期限,导致鉴定程序冗长、鉴定意见缺乏针对性。《修改决定》针对这些问题,加强了审判人员对鉴定程序的参与和管理。其一,在第三十二条规定了人民法院对鉴定的释明和当事人申请期间的要求,促使当事人及时、适当地提出鉴定申请。其二,根据第三十四条第三款规定,鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限属于委托书必要记载事项,而这四项内容一般需要与鉴定人充分沟通的基础上才能明确。通过关于委托书记载内容的规定,促进审判人员积极参与鉴定过程。   2.加强对鉴定人的诉讼管理。对鉴定人的行政管理,归属于行政主管部门或者行业组织,但对鉴定人参与民事诉讼的活动进行管理,则是人民法院的职权。针对审判实践中鉴定人参与诉讼活动不规范的情况,《修改决定》从以下几个方面加强对鉴定人的诉讼管理:其一,规定了鉴定人承诺制度及故意作虚假鉴定的处罚,要求鉴定人在从事鉴定活动之前,应当签署承诺书,保证客观、公正、诚实地进行鉴定等,增加其内心的约束,促使其谨慎、勤勉履行职责;鉴定人违背承诺,故意作虚假鉴定的,除应当退还鉴定费用外,由于其行为构成妨碍民事诉讼,人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十一条规定对其进行处罚。其二,规定了鉴定人如期提交鉴定书的义务,未按期提交且无正当理由的,当事人可以重新申请鉴定,原鉴定人收取的鉴定费用退还。其三,对鉴定人在人民法院采信鉴定意见后擅自撤销的行为规定了处罚措施,对于鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的,不仅应当退还鉴定费用,人民法院应当对这种妨碍民事诉讼的行为予以处罚,并支持当事人关于鉴定人负担合理费用的主张。六、关于电子数据 《修改决定》在2015年《民事诉讼法解释》第一百一十六条关于电子数据含义的原则性规定基础上, 进一步明确了电子数据的范围以及审查判断规则。   1.明确电子数据的范围。为增强电子数据在审判实践中的操作性,《修改决定》根据电子数据的表现形式和特点进行归类整理。为了实现有效分析,技术上通常将电子数据的内容分为以下四类:一是内容数据,指与案件有关的文档、图片、图像等电子数据;二是衍生数据,指对内容数据进行操作时,计算机自动生成的有关操作行为的数据;三是环境数据,指数据的生成、增加、删除、修改、传输所依赖的软硬件环境;四是通信数据,是指在利用网络传输数据时生成的关于通信的数据。在此基础上,我们征求了网络、电子计算机专业人士的意见,将电子数据的范围确定为:网络平台发布的信息,网络应用服务的通信信息,注册信息、交易记录等痕迹信息以及文档、音频、视频等电子文件,同时规定了“其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息”的兜底性条款,为当事人区分搜集相关证据提供了指引的线索。  2.明确电子数据审查判断规则。其一,电子数据的完整性、可靠性需要遵循无损性原则、专业性原则和完整性原则,因此人民法院对于电子数据的真实性,应当结合电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠,是否处于正常运行状态,如处于非正常状态下的影响程度,是否具备有效的防止出错的监测、核查手段,是否被完整地保存、传输、提取,相关搜集的方法是否可靠,相关搜集的主体是否适当等因素综合判断。在有必要时,可以通过鉴定、勘验的方法,辅助法官形成心证。其二,明确了电子数据推定真实的规则。通过对审判实践中电子数据的真实性、可靠性程度较高情形进行总结,结合电子数据形成、保存、传输、提取的一般方式,我们认为,以下电子数据,除有足以反驳的相反证据外,人民法院可以推定其为真实:(1)由当事人提交和保管的于己不利的电子数据;(2)由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的电子数据;(3)在正常业务活动中形成的电子数据;(4)以档案管理方式保管的电子数据;(5)以当事人约定的方式保存、传输、提取的电子数据。七、 关于当事人的陈述 为更好地发挥当事人的陈述作为独立的证据形式在民事诉讼中的事实证明作用,《修改决定》在《民事诉讼法解释》的基础上,对当事人的陈述进行完善和补充。   1.明确当事人的真实陈述义务。当事人既是案件所涉事实的亲历者,同时亦是案件的直接利害关系人。这决定了当事人陈述一方面更能反映案件事实,另一方面也具有主观性和不稳定性的特点。为了使当事人的陈述能够更好地发挥事实证明作用,《修改决定》从民事诉讼法第十三条诚实信用原则的规定出发,明确规定了当事人“应当就案件事实作真实、完整的陈述”,以及当事人故意作虚假陈述的处罚,以促使当事人能够谨慎、诚实地陈述事实情况。  2.完善了人民法院询问时当事人具结的方式。《民事诉讼法解释》第一百一十一条对人民法院询问时当事人应当签署保证书作出规定。通过对《民事诉讼法解释》施行情况的调研,我们发现仅签署保证书这种具结方式并不能使当事人产生足够的内心威慑。审判实践经验表明,当事人、证人以大声朗读的方式宣读保证书的内容,能够更好地起到具结效果。为此,《修改决定》规定,人民法院在询问时,当事人不仅应当签署保证书,还应当宣读保证书的内容,由此构成完整的具结;当事人拒绝具结,或者拒绝完整具结的,如待证事实无其他证据证明的,人民法院应当作出不利于该当事人的认定。八、关于防止裁判突袭的释明 民事审判实践中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院认定不一致的情况经常发生。传统上,人民法院对于这种情况,或者驳回当事人的诉讼请求,或者根据自己的认识进行审理、作出实体裁判。但无论哪种处理方式,都存在当事人诉讼权利保障不充分、发生裁判突袭的风险,而第二种处理方式也可能导致人民法院的审理与裁判超出当事人的诉讼请求、违反辩论主义原则。因此,2001年《民事证据规定》第三十五条规定,这种情况下,“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。这种释明的规定对于保障当事人的诉讼权利,防止裁判突袭,节约诉讼成本具有积极意义。但在适用过程中,关于法律关系的性质或者民事行为的效力的释明方式、释明程度如何把握,存在较大分歧,特别是上下级法院对法律关系性质或者民事行为效力问题存在不同认识时,往往会使下级法院的审判人员处于无所适从境地。   在修改《民事证据规定》的过程中,我们对此问题进行了认真研究。我们认为,对法律关系性质或者民事行为效力问题进行释明,对于保障当事人诉讼权利,防止裁判突袭,规范人民法院的审理活动十分必要,应当坚持。但从释明的目的出发,可以对释明的方式进行调整。因此,《修改决定》规定,当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当将该问题作为焦点问题进行审理,即通过审理焦点问题的方式,使当事人对法律关系性质或者民事行为效力问题有充分发表意见、进行辩论的机会,以此种方式实现释明目的。在归纳焦点问题时,对于当事人未主张的法律关系性质或者民事行为效力的观点,也需要进行适当提示,以促使当事人对法律关系性质或者民事行为效力问题能够充分、完整、全面地发表意见。当然,如果法律关系性质对裁判理由及结果没有影响,或者人民法院需要释明的内容本身即为争议焦点、已经当事人充分辩论的,人民法院可以不再进行释明。九、关于新的证据 2001年《民事证据规定》对于逾期提供证据后果的规定,以证据失权为原则,新的证据不属于逾期提供证据的情形,即只有符合新的证据条件的,才不发生证据失权的后果。因此,对于新的证据的内涵、外延作出明确规定,十分必要。这也是2001年《民事证据规定》在第四十一条至第四十四条对新的证据的范围、判断标准及后果等作出详细规定的原因。   2012年民事诉讼法在总结2001年《民事证据规定》有关举证时限规定施行情况的基础上,在第六十五条确立的举证时限制度,采取了区分逾期提供证据的不同情况、对应不同后果的处理方式。即2012年民事诉讼法对于逾期提供证据,并未以证据失权作为一般原则,而是针对逾期提供证据的理由是否成立,对应训诫、罚款直至不予采纳的后果。由于2012年民事诉讼法实质上改变了以证据失权作为逾期提供证据后果的一般原则的立场,在此前提下, 2001年《民事证据规定》中有关新的证据的规定,没有存在的价值和必要。因此,《修改决定》删除了2001年《民事证据规定》中有关新的证据的内容。民事审判实践中,除法律、司法解释有特别规定外,新的证据不再具有特别的含义,未在以前的诉讼过程中出现过的证据,原则上都属于新的证据。十、关于举证责任 《修改决定》的一个基本思路是,对于2015年《民事诉讼法解释》已经作出规定的内容,除确有必要的外,不再重复规定。因此,修改后的《民事证据规定》与修改前相比,删除了一些在《民事诉讼法解释》中已经作出规定的内容。其中比较重要的是关于举证责任的规定。   2001年《民事证据规定》第二条、第四条、第五条、第六条、第七条都是关于举证责任及分配规则的规定。这些规定中,第二条的内容已经被《民事诉讼法解释》第九十条吸收;第四条关于举证责任倒置的规定,第五条、第六条关于合同纠纷和劳动争议案件举证责任分配的规定,均能够通过适用《民事诉讼法解释》第九十一条关于举证责任分配规则的规定解决,没有重复规定的必要。2001年《民事证据规定》第七条是关于法官分配举证责任的规定,《修改决定》没有保留,主要考虑:举证责任分配具有法定性,实体法律规范本身包含了法律对举证责任分配的内容,原则上举证责任由法律分配而非由法官分配,只有在极为特殊的情况下,按照法律分配的举证责任会导致明显不公平的结果时,才允许法官根据诚实信用原则、公平原则等因素分配举证责任。这也是2001年《民事证据规定》第七条的本意。但在对2001年《民事证据规定》实施情况的调研中,我们发现审判实践中随意适用第七条的情况比较普遍,仅应在极为特殊情形下适用的法官分配举证责任的规定存在滥用的风险。为此,《修改决定》不再保留该条内容。实践中如果出现按照实体法律规定确定举证责任分配可能导致明显不公平情形的,由于涉及《民事诉讼法解释》第九十一条适用问题,可以通过向最高人民法院请示、由最高人民法院批复的方式解决,而不能在个案中随意变更法律所确定的举证责任分配规则。来源:人民法院报作者:最高人民法院 郑学林 刘敏 宋春雨 潘华明 | 编辑:张瑾 唐亚南

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疫情下,房屋租金是否应当减免?-法律知识

孙博峥律师提示随着返程复工的有序推进,疫情防控期间的房屋租赁合同纠纷受到普遍关注。为回应社会关切,维护房屋租赁市场健康稳定发展,本院在疫情防控期间现结合审判实际工作中的5个常见问题予以解答。01、因疫情防控影响,出租人或承租人是否可以解除房屋租赁合同?答:应以维护合同关系稳定、鼓励合同继续履行为原则,对受疫情防控影响但符合继续履行条件的,一般不予支持;但是在疫情防控发生前已经符合合同解除条件的,应予支持。  02、承租人承租房屋用于居住,因疫情防控导致不能正常居住使用的,承租人可以要求出租人减免租金吗?答:应鼓励租赁双方协商解决;协商不成的,根据公平原则视具体情况,由出租人适当减免租金或适当延长租期,合理分担因疫情防控导致的不利后果。03、承租人承租房屋(摊位)用于经营,因疫情防控导致经营受到较大影响的,承租人可以要求出租人减免租金吗?答:对政府明令暂停营业的行业、企业,承租人主张减轻或者免除自身的法律责任的,应当依法按照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条和《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、第一百一十八条的规定妥善处理。孙博峥律师提示对政府未明令暂停营业的行业、企业,承租人应按租赁合同继续履行,但承租人能证明其经营因疫情防控受到较大影响的,承租人可以根据公平原则要求出租人适当减免租金、延长租期,合理分担因疫情防控导致的不利后果。04、房屋转租中,承租人因疫情防控对次承租人减免租金或延长租期后,是否可向出租人主张权利?答:因疫情防控导致的损失应由出租人、承租人和次承租人根据公平原则,通过减免租金、延长租期等形式合理分担。其中,对以转租为经营业务的承租人,其与出租人之间损失分担,还应结合双方租赁合同中对租赁期限、租金数额、支付方式等约定合理确定。05、疫情发生后签订的房屋租赁合同,承租人可否以受疫情影响为由要求减免租金、延长租期或解除合同?答:双方在房屋租赁合同订立时对疫情防控情形已经明知或应知,合同订立后再以受疫情防控影响为由要求减免租金、延长租期或解除合同的,不予支持。 来源:杭州中院 扫码添加律师微信,获得法律帮助,孙博峥律师电话:18616757587

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离婚后孩子是否有权利继承遗产?

孙博峥律师提示:是有权的,父母与子女之前的关系不会因为父母离婚而改变,因此即使父母离婚也是有权继承的。 法律依据: 《继承法》第十条 遗产按照下列顺序继承: 第一顺序:配偶、子女、父母。 第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。 继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。 没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。 本法所说的子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。 《婚姻法》第三十六条 父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。 离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。 离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。 扫码添加律师微信,获得法律帮助,孙博峥律师电话:18616757587

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“老赖”名下无财产可执行,咋办?还有这6招!

 

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上海市旧改动迁征收中的“按户补偿”

孙博峥律师提示(微信:lawyer428)根据《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》,“房屋征收补偿协议应当由房屋征收部门与被征收人、公有房屋承租人签订。被征收人、公有房屋承租人以征收决定作出之日合法有效的房地产权证、租用公房凭证、公有非居住房屋租赁合同计户,按户进行补偿。被征收人以房地产权证所载明的所有人为准,公有房屋承租人以租用公房凭证、公有非居住房屋租赁合同所载明的承租人为准。” 根据现在的征收政策,除了和建筑面积有关的“三块砖头”以外,以“户”为单位的各类其他补贴也占了很大的一个比例。许多居民就非常希望能在征收时按照多户来进行补偿,因为这可能会带来动辄百万的补偿利益差异。 这里需要指出的是,《补偿实施细则》明确规定,“户”的标准是“以征收决定作出之日合法有效的房地产权证、租用公房凭证、公有非居住房屋租赁合同计户”,即户的认定是按照“一证一户”的方式来认定的。非常重要的一点是,对于公房来说“公房租赁凭证”才是有效认定户的凭证,有些居民误以为分户是按照户口本来,早早地将户口本分为两本等着动迁,但是在现在政策下这样是没有效果的。还有些私房的产权人拿着共有产权证,认为有几个共有产权人就有几本共有产权证,这样就该按照“一证一户”来认定为多户,这样的想法也是没有任何法律依据的。 当然,也有的居民对政策比较了解,早早地通过分家析产的方式将房屋分离成两套独立的产权房屋,办理有两张产权证,那自然在征收的时候可以按两套房屋来享受征收补偿利益了。 扫码添加律师微信,获得法律帮助,孙博峥律师电话:18616757587

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性服务工作者明知自己患有性病坚持“服务”,这行为犯罪吗?

01  首先,卖淫、嫖娼在我国是违法的,国家坚决打击,尤其近些年,打击的力度越来越大的,扫荡一波接一波,最有名的就是某莞被一夜扫荡了。国家禁黄,自然有其道理,例如能有效防止艾滋病等常见的性接触传染疾病的传播,实际有没有效,我没有做过调查,我也不好妄下定论。其次,在一些国家,性服务行业是合法存在的,例如墨西哥红灯区。在一些性交易合法化的国家,对性工作者的体检有着严格的要求,这也是为了有效防止性病的传播,患有性病或者其他严重可传染疾病的性工作者是绝对不能上岗工作,提供性服务的。最后,虽然在我国卖淫、嫖娼是不被允许的,但是无论打击力度多大,在当前这个“行业”依据在阳光照不到的地方生存着,我们不妨试想一个问题,假如一位性服务工作者明知道自己患有严重的性病,然后依旧坚持“上岗”,这算不算犯罪呢?免费法律咨询,点击 02  违法不完全等同犯罪,犯罪不完全等同违法,从专业角度来说,犯罪是指触犯我国刑法的相关规定,需要承担刑事责任,接受刑事处罚的行为。明知道自己患有严重的性病仍然实施卖淫、嫖娼的行为其实已经触犯了我国《刑法》,也就是犯罪了。根据《刑法》第360条【传播性病罪】的规定,明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。由法条可知,这不仅仅是违法,而且还是犯罪,不仅仅有病卖淫者是犯罪、有病嫖娼者也是犯罪。 03  根据1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》,要构成传播性病罪,需要满足以下几个条件: (一)犯罪的必须是已满16岁,具有刑事责任能力,且患有梅毒、淋病等严重性病的人,包括中国公民还有歪果仁(外国人);注意这里不是满18岁,而是满16岁就可以了,那什么又是刑事责任能力呢?有很多,但最容易理解也最常考虑的是智力问题,也就是智商也得有16岁。 免费法律咨询,点击 (二)必须实施了卖淫、嫖娼的行为。也就是说实施者要么就是服务者,要么就是被服务者,至于一夜情、通奸、群*、“激情犯错”而传染性病的都不构成该罪,此外,只要实施了行为就可以,至于对方实际有没有感染上,不影响本罪的定罪,但是影响量刑。 (三)必须是明知自己患有严重性病;怎样才算明知患有性病呢?1、有证据证明曾到医院就医,被诊断为患有严重性病的;2、根据本人的知识和经验,能够知道自己患有严重性病的;3、通过其他方法能够证明被告人是“明知”的。值得提醒的是,这三个判断“明知”的条件,不是针对患性病者的,而是针对要证明卖淫者或者嫖娼者明知自己有性病的人,简单地说就是,A要证明B是明知自己患有严重性病的,那A就可以从上面三个条件出发来找证据。 若B满足(一)(二)(三)的条件,就有可能被认定为传播性病罪,从而被追究刑事责任。 文章最后有个问题值得思考一下:一夜情、通奸、群*、“激情犯错”的其中一方如果明知自己患有严重性病仍然与他人一夜情、通奸、群*、“激情犯错”,按分析不构成传播性病罪,那应该构成什么罪呢或者是否犯罪呢?欢迎私信大明,继续扯扯,不收钱。 作者:陈大明 免费法律咨询,点击

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196 关于信用卡诈骗罪的法律和司法解释规定

196 关于信用卡诈骗罪的法律和司法解释规定 张洪芹律师 | 2020-03-09 信用卡诈骗罪规定于《刑法》第196条,该条系根据2005年2月28日起施行的《刑法修正案五》修改。 以下是关于信用卡诈骗罪的法律和司法解释规定。 20050228 刑法 第一百九十六条 【信用卡诈骗罪】有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产: (一)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的; (二)使用作废的信用卡的; (三)冒用他人信用卡的; (四)恶意透支的。 前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 20181201 最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第五条 使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡,进行信用卡诈骗活动,数额在五千元以上不满五万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在五万元以上不满五十万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在五十万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。 刑法第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”,包括以下情形: (一)拾得他人信用卡并使用的; (二)骗取他人信用卡并使用的; (三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的; (四)其他冒用他人信用卡的情形。 第六条 持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。 对于是否以非法占有为目的,应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。 具有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”,但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外: (一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的; (二)使用虚假资信证明申领信用卡后透支,无法归还的; (三)透支后通过逃匿、改变联系方式等手段,逃避银行催收的; (四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的; (五)使用透支的资金进行犯罪活动的; (六)其他非法占有资金,拒不归还的情形。 第七条 催收同时符合下列条件的,应当认定为本解释第六条规定的“有效催收”: (一)在透支超过规定限额或者规定期限后进行; (二)催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式,但持卡人故意逃避催收的除外; (三)两次催收至少间隔三十日; (四)符合催收的有关规定或者约定。 对于是否属于有效催收,应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。 发卡银行提供的相关证据材料,应当有银行工作人员签名和银行公章。 第八条 恶意透支,数额在五万元以上不满五十万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在五十万元以上不满五百万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。 第九条 恶意透支的数额,是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额,不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额,应当认定为归还实际透支的本金。 检察机关在审查起诉、提起公诉时,应当根据发卡银行提供的交易明细、分类账单(透支账单、还款账单)等证据材料,结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见及相关证据材料,审查认定恶意透支的数额;恶意透支的数额难以确定的,应当依据司法会计、审计报告,结合其他证据材料审查认定。人民法院在审判过程中,应当在对上述证据材料查证属实的基础上,对恶意透支的数额作出认定。免费法律咨询,点击 发卡银行提供的相关证据材料,应当有银行工作人员签名和银行公章。 第十条 恶意透支数额较大,在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以不起诉;在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以免予刑事处罚。但是,曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。 第十一条 发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款,持卡人未按规定归还的,不适用刑法第一百九十六条‘恶意透支’的规定。构成其他犯罪的,以其他犯罪论处。 第十二条 违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。 实施前款行为,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;数额在五百万元以上的,或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失五十万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 持卡人以非法占有为目的,采用上述方式恶意透支,应当追究刑事责任的,依照刑法第一百九十六条的规定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。 第十三条 单位实施本解释规定的行为,适用本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准。 20111114 最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二) 第五十四条 [信用卡诈骗案(刑法第一百九十六条)] 进行信用卡诈骗活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: (一)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡,或者使用作废的信用卡,或者冒用他人信用卡,进行诈骗活动,数额在五千元以上的; (二)恶意透支,数额在一万元以上的。 本条规定的“恶意透支”,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的。 恶意透支,数额在一万元以上不满十万元的,在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。 20110808 最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于信用卡诈骗犯罪管辖有关问题的通知(公通字[2011]29号) 近年来,信用卡诈骗流窜作案逐年增多,受害人在甲地申领的信用卡,被犯罪嫌疑人在乙地盗取了信用卡信息,并在丙地被提现或消费。犯罪嫌疑人企图通过空间的转换逃避刑事打击。为及时有效打击此类犯罪,现就有关案件管辖问题通知如下: 对以窃取、收买等手段非法获取他人信用卡信息资料后在异地使用的信用卡诈骗犯罪案件,持卡人信用卡申领地的公安机关、人民检察院、人民法院可以依法立案侦查、起诉、审判。 20080418 最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复(高检发释字〔2008〕1号) 拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。 20041229 全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释 刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。 免费法律咨询,点击 20010121 全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要 (三)关于金融诈骗罪 1.金融诈骗罪中非法占有目的的认定 金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的: (1)明知没有归还能力而大量骗取资金的; (2)非法获取资金后逃跑的; (3)肆意挥霍骗取资金的; (4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的; (5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的; (6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的; (7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。 4.金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算。金融诈骗的数额不仅是定罪的重要标准,也是量刑的主要依据。在没有新的司法解释之前,可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。在具体认定金融诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等,或者用于行贿、赠与等费用,均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。 (五)财产刑的适用 金融犯罪是图利型犯罪,惩罚和预防此类犯罪,应当注重同时从经济上制裁犯罪分子。刑法对金融犯罪都规定了财产刑,人民法院应当严格依法判处。罚金的数额,应当根据被告人的犯罪情节,在法律规定的数额幅度内确定。对于具有从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人,对于本应并处的罚金刑原则上也应当从轻、减轻或者免除。 单位金融犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员,是否适用罚金刑,应当根据刑法的具体规定。刑法分则条文规定有罚金刑,并规定对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照自然人犯罪条款处罚的,应当判处罚金刑,但是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处罚金的数额,应当低于对单位判处罚金的数额;刑法分则条文明确规定对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员只判处自由刑的,不能附加判处罚金刑。 免费法律咨询,点击

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合同未到期,能不能主张违约?

作者:法律人 陈大明律师 01 违约不都是诈骗 合同双方在签订协议时总会带有一定目的性,不管是出于善意的,还是恶意的。善意的目的,无非就是常见的合同买卖,双方为赚取买卖带来的收益,而恶意的目的就如合同诈骗之类的,本无心思做买卖,只想无本万利。并不是所有合同都能顺顺利利地完成,不是所有的结局都皆大欢喜,买卖有风险,有风险必然就可能会带来违约,但需要提醒地是并不是所有的违约都是诈骗,如果完成不了合同就主张诈骗,违约方就要承受牢狱之灾,那就没有人再敢去做买卖了,合同诈骗固然必须要满足《刑法》的相关规定,否则不能轻易追究违约方的刑事责任。合同诈骗并不是今天要讨论的重点,今天要分享的是正常交易过程中一方违约了,守约方应该怎么办?尤其是合同还没有到履行期,一方有可能违约,该怎么办? 02 合同的履行 合同的履行方式有很多种,有双方同时履行的,一手交钱一手交货,也有一方先履行一方后履行的,比如每天进货,月尾结账之类的。同时履行的方式风险相对较低,但是一方先履行一方后履行的方式风险就相对较大。假设先履行一方(供货商)按照合同约定,每天都在供货给商家(后履行一方),商家按照合同约定先记账,月尾统一结账,但是商家生意一般般,感觉每天都是入不敷支,供货商现在去催货款嘛,离结账日还有十几天,又没到月底商家不给,万一到了月底商家跑路了,不仅前面的钱没有收到,还得白搭这十几天的货款,现在面临的问题还有合同约定擅自不送货了还得支付违约金,商家也主张合同约定的结账日未到,供货商无权要求支付货款,更别说主张商家违约了,这该怎么办呢,继续供货,眼睁睁看着货款收不回来吗? 免费法律咨询,点击 可以主张预期违约。 03 预期违约 《合同法》第108条的规定,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 预期违约又称为先期违约,是指在合同期限到来之前,合同一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的违约行为,侵犯的是期待债权,即未来的债权。 合同一方当事人明确表示不履行义务的为明示,构成明示的条件有四,一是表示必须发生在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前这段时间,二是当事人明确做出将不履行合同义务的意思表示,三是当事人明确表示不履行的是合同的主要义务,这一义务是会直接导致债权人利益受损的义务,四是表示不履行无正当理由。 合同一方当事人以自己的行为表明不履行合同义务的为默示,构成默示的条件有二,一是债权人有确切证据证明债务人在履行期到来时将不履行或不能履行合同义务,比如生意经营惨淡,已拖欠其他供货商货款等等,二是债务人在合理的期限内不愿提供必要的担保。 在满足上述条件的前提下,合同中按约定已经履行自己义务的一方并不需要等到合同规定的履行期限届满才起诉对方主张自己的权益,早一天主张权利,风险就能少一点,能挽回的损失就更多。如民间借贷合同中,有时候还款的期限还没有到,债务人就明确表示不会还款,或者正在转移财产准备跑路,这个时候要么就主张对方提供担保,要么就赶紧起诉对方主张债权,再等可能就什么都没有了,哪怕胜诉了,换来的也是一张判决书。 免费法律咨询,点击

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