最高法院:交通事故纠纷案件司法观点汇编27则

前言:本文内容摘自最高人民法院民事审判第一庭主编的《民事审判指导与参考》,以供读者参照。欢迎分享、转发和收藏。 1.连环购车未办理转移登记,机动车发生交通事故致人损害,登记车主应否承担损害赔偿责任 连环购车未办理转移登记或者变更登记手续,机动车发生交通事故时登记的机动车所有人应否承担赔偿责任,应当根据案件具体情况分别进行处理:如果机动车已实际交付买受人并已交付相关登记资料,登记所有人不享有运行支配权和运行利益,而负有办理变更(转移)登记法定义务的买受人怠于办理登记手续的,机动车登记所有人不承担交通事故损害赔偿责任;但在机动车交通事故责任强制保险合同有效期内,登记所有人未依法办理该责任强制保险合同变更手续的,应在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内与交通事故责任人(现机动车所有人)承担无过错连带赔偿责任。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第35辑) 2.“好意同乘”发生交通事故责任如何认定 依据《中华人民共和国民法通则》第119条规定,侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。(现为《民法典》第1179条:侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金;造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。)驾驶者应当对好意同乘者承担责任。好意同乘者无偿搭乘的行为并不意味着其甘愿冒一切风险。驾驶者对于好意同乘者的注意义务并不因为有偿和无偿而加以区分。对于驾驶者同样适用无过错责任。搭乘者有过错的,应减轻驾驶者的民事责任;搭乘者无过错的,可以适当酌情减轻驾驶者的民事责任,但是对于精神损害赔偿法院不应予以支持。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第36辑) 3.交通事故责任强制保险与商业第三者责任险并存时精神损害赔偿与物质损害赔偿的次序 《机动车交通事故责任强制保险条例》第3条规定的“人身伤亡”既包括财产损害也包括精神损害。精神损害赔偿与物质损害赔偿在强制责任保险限额中的赔偿次序,请求权人有权进行选择。请求权人如果选择优先赔偿精神损害,对物质损害赔偿不足部分由商业第三者责任险赔偿,并不超出各保险人预期的合同义务范围,也没有增加保险公司的负担,人民法院对此应当予以准许。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第36辑) 4.交警部门未能作出交通事故责任认定的,人民法院可以根据现场勘验笔录等相关证据并依据《道路交通安全法》的规定确定各方当事人的民事责任 机动车发生交通事故,交警部门作出的交通事故认定书是人民法院确定事故发生的事实、原因并认定事故责任的重要证据。对于交警部门认为事实不清、双方的过错无法判明、也无法确定事故责任的,人民法院应当审查现场勘验笔录等交通事故案件的全部相关证据,按照《道路交通安全法》以及《道路交通安全法实施条例》的相关规定,综合运用逻辑推理和日常生活经验,对交通事故发生的事实以及各方当事人有无过错进行判断并作出认定,以确定各方当事人的民事责任。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第37辑) 5.未投保交强险的机动车之间发生交通事故造成车上人员伤亡是否可参照《道路交通安全法》第七十六条的规定处理 未参加交通事故责任强制保险的机动车发生交通事故应当如何承担责任,《道路交通安全法》没有作出明确规定。我们倾向于认为,未参加机动车第三者责任强制保险的,应参照《道路交通安全法》第七十六条的规定处理,但应排除对未投保交强险的机动车与机动车之间发生交通事故造成车上乘员伤亡的情形的适用。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第37辑) 6.诉讼期间受害人由农业户口转为城镇户口并已在城镇居住生活,应如何计算残疾赔偿金 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条、第30条之规定,在二审终结前,人身损害赔偿案件受害人由农村户口转为城镇户口,并已在城镇居住生活的,应当适用城镇居民可支配收入标准确定残疾赔偿金数额。(现为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条、第18条)来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第38辑) 7.保险公司能否以已向被保险人理赔为由对抗受害人的交强险赔偿请求权 根据《道路交通安全法》第76条、《保险法》第65条以及《机动车交通事故责任强制保险条例》第21条的规定,在被保险人没有依法向受害人承担赔偿责任的情况下,保险公司不能以其已经向被保险人理赔完毕为由,对抗受害人的赔偿请求权。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第42辑) 8.被保险机动车辆中的“车上人员”能否转化为机动车第三者责任强制保险中的“第三者” 当被保险车辆发生交通事故,如本车人员脱离了被保险车辆,不能视其为机动车第三者责任强制保险中的‘第三者’,不应将其作为机动车第三者责任强制保险限额赔偿范围的理赔对象。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第43辑) 9.两次伤残鉴定,受害人的误工费应计算至哪一次定残日前一天? 【问】一起交通事故人身损害赔偿案件,受害人在起诉前由交警部门委托进行了伤残等级鉴定,起诉后加害人提出异议并要求重新鉴定。法院在征求双方当事人意见后,委托另一鉴定机构对受害人进行了第二次伤残鉴定,并采纳了该次鉴定结果。对该受害人的误工费计算时间应截至哪一天?一种意见认为,误工费应算至第一次定残日前一天,因为第一次伤残鉴定已经确定了伤残,可以算作误工的截止时间。另一种意见认为,误工费应算至第二次定残日前一天,理由是法院应当根据审理查明的事实作出裁判。本案中,法院采信了第二次伤残鉴定的结论,也就推翻了第一次评残的结论,第一次评残也就不具有法律效力。因此法院应以第二次伤残鉴定的时间来确定误工费的数额。请问,哪种意见正确? 【答】理论上,对受害人的赔偿采完全赔偿原则,受害人受伤之日至定残之日前一日的误工损失与定残之后的残疾赔偿金之和正好是对其所受伤害的完全赔偿。同意第二种意见。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第43辑) 10.农村“五保户”因交通事故等侵权行为致死获赔的死亡赔偿金应归谁所有? 农村“五保户”因交通事故死亡获赔的死亡赔偿金,不应归属于具有公益事业性质的乡敬老院所有。根据《侵权责任法》第十八条第一款规定的“被侵权人死亡的,其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任”(现为《民法典》第1181条),死亡赔偿金的请求权主体只能是死者近亲属。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第45辑) 11.侵权行为导致身份不明的受害人死亡,民政部门等行政部门或其他机构是否有权提起民事诉讼 因侵权行为导致流浪乞讨人员等身份不明的人员死亡,无赔偿权利人或者赔偿权利人不明,在法律未明确授权的情况下,民政部门等行政部门或机构向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理;已经受理的,驳回起诉。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第46辑) 12.农村“五保户”因交通事故等侵权行为致死获赔的丧葬费应归谁所有? 农村“五保户”因交通事故死亡产生的丧葬费,不应归属具有公益事业性质的乡敬老院所有。根据《侵权责任法》第十六条、第十八条第一款的规定,被侵权人死亡的,其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任,赔偿范围包括丧葬费。丧葬费由他人垫付,垫付实际支出费用在合理范围内的,垫付人有权根据《侵权责任法》第十八条第二款的规定请求侵权人赔偿。其实际支出费用少于合理范围,多出部分,被侵权人近亲属有权主张。(上述规定现被《民法典》第1179条、第1181条吸收)来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第46辑) 13.《侵权责任法》实施后,死亡赔偿金和残疾赔偿金的计算标准可按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算 【问】《侵权责任法》第十六条规定的死亡赔偿金和残疾赔偿金,与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的人身损害赔偿的范围有所不同。在死亡赔偿金和残疾赔偿金标准确定之前,是否可参照《国家赔偿法》的规定,以国家上年度职工的平均工资为计算标准? 【答】《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)第十七条第二、三款规定侵害生命健康权的,应支付残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费。《侵权责任法》第十六条规定了残疾赔偿金、死亡赔偿金,没有被扶养人生活费一项。从立法解释上来说,一般认为《侵权责任法》第十六条规定改变了既有法律和司法解释关于死亡赔偿金、残疾赔偿金和被扶养人生活费的关系,原来司法解释规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金并不包含被扶养人生活费,但是现在被扶养人生活费已经被《侵权责任法》第十六条规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金吸收了。为此,最高人民法院专门以通知的形式作出规定:“如受害人有被扶养人的,应当依据《人身损害赔偿司法解释》第二十八条的规定,将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”这就使有被扶养人的受害人的残疾赔偿金和死亡赔偿金与立法精神一致了,同时,也与我们以前的做法完全一致。通俗地讲,侵权责任法规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金等于司法解释规定的死亡赔偿金或残疾赔偿金和被扶养人生活费之和。在审理人身伤害侵权纠纷时,应按照上述理解来确定残疾赔偿金和死亡赔偿金的计算标准。参照《国家赔偿法》的规定,以国家上年度职工的平均工资为计算标准没有法律依据。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第46辑) 14.在一起交通事故中,受害人能否基于不同的法律关系向不同的相对人分别提起诉讼要求赔偿? 【问】出租车在运营中,与一货车相撞,致使乘客受伤。货车负全责。乘客起诉货车,要求其承担损害赔偿责任,法院判决货车方赔偿10万元。但在执行时,货车方无力支付全部赔偿款,只支付了2万元。在此情况下,乘客能否以出租车方违约为由,要求出租车方承担赔偿责任? 【答】在这起交通事故之中,涉及到两个法律关系,人身损害赔偿关系和运输合同关系。这两个法律关系涉及的当事人不同,人身损害赔偿关系发生在乘客与货车方之间,而运输合同关系发生在乘客与出租车方之间;法律关系的性质不同,乘客与货车方之间是侵权法律关系,乘客与出租车方之前是运输合同关系;诉讼标的不同,乘客与货车方的诉讼标的是要求损害赔偿,乘客与出租车之间的诉讼标的是要求承担违约责任。基于上述不同,三当事人之间可以形成两个独立的诉讼,不能产生“一事不再理”的法律后果。如果乘客分别提起两个诉讼,不违反《民事诉讼法》第108条的规定。但应注意,《侵权责任法》所确立的损害赔偿原则是填补原则,即有损害才有赔偿,且损害实际发生多少,赔偿就赔付多少。这起交通事故给乘客造成的损失是10万元,并且生效的民事判决已经对该损失的赔偿义务主体和数额作出了判决,在法律意义上,乘客的损害已经得到了赔偿。如果乘客再提起违约诉讼,其诉讼请求的赔偿额不应包括其侵权诉讼中已经判赔的数额,否则,其诉讼请求可能不会被支持。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第48辑) 15.赔偿权利人在依据人身损害赔偿司法解释第三十二条确定的残疾赔偿金计算年限届满后仍然生存,能否继续请求赔偿义务人支付残疾赔偿金? 【问】赔偿权利人在人民法院依据人身损害赔偿司法解释第三十二条规定判决赔偿义务人给付残疾赔偿金计算年限届满后仍然生存,并向人民法院起诉请求赔偿义务人继续支付残疾赔偿金的,人民法院应否受理及支持? 【答】实践中,在人民法院根据人身损害赔偿司法解释第三十二条规定确定的赔偿义务期限届满后,赔偿权利人仍然可能继续生存。如果赔偿权利人没有劳动能力和生活来源,参照人身损害赔偿司法解释第三十二条规定精神,赔偿权利人向人民法院起诉赔偿义务人继续给付赔偿金的,人民法院应当受理。这是因为残疾赔偿金属于继续性发生的费用,在人民法院确定的赔偿期限届满后,如果赔偿权利人仍然生存,且没有劳动能力和生活来源,则将继续产生赔偿费用,只要损害事实仍然存在,赔偿权利人向人民法院请求保护的诉权不应受到诉讼次数的限制。在此情况下,人民法院如何确定赔偿期限,法律、司法解释没有明确规定。一种观点认为,应当综合考虑受害人的年龄、身体状态等因素后,以一年期为单位确定赔偿期限。但是这种做法就需要赔偿权利人在生存年限内,每年都到人民法院起诉,无疑增加了赔偿权利人的诉讼成本,造成司法资源的浪费,且没有直接的法律依据;另一种观点认为,应当继续参照人身损害赔偿司法解释第三十二条的规定,在五到十年的期限内确定赔偿期限,这样操作一方面相对来说有司法解释规定依据,另外一方面,在五至十年期间确定赔偿年限可以减轻赔偿权利人的诉讼负担,同时也符合人身损害赔偿司法解释确立的定型化赔偿原则。比较而言,后一种观点更加符合侵权法确立的保护民事主体合法权益的立法目的。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第48辑) 16.机动车一方未投交强险时,发生交通事故时责任应如何承担? 未按照国家规定投保机动车第三者责任强制险的机动车,发生交通事故造成损害的,由机动车第三者责任强制险的投保义务人在机动车第三者责任强制险责任限额内予以赔偿,不足部分,由侵权人按照侵权责任法及道路交通安全法的规定向被侵权人承担侵权责任。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第49辑) 17.没有投保交强险的车辆,在与行人之间发生交通事故后,是否按照双方在交通事故中的责任承担赔偿责任? 《道路交通安全法》第十七条规定国家实行机动车第三者责任强制保险制度。这一规定表明,机动车的所有人具有法定的义务投保交强险,目的在于发生交通事故后,承办交强险的保险公司能够依据保险合同的约定,及时赔付受害人所受到的人身、财产损失,保护受害第三者的权益。该法第七十六条规定:“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿,不足的部分按照下列规定承担赔偿责任。……”该规定明确了机动车在已投保交强险的情形下的责任负担方式。即发生交通事故后,首先由承保交强险的保险公司在责任限额内承担赔偿责任。限额之外的损失按照交通事故双方当事人的责任程度负担相应的赔偿责任。如果车辆所有人未投保交强险即是违反了法定义务,要承担相应的法律责任。这种法律责任就是道路交通安全法规定的交强险限额内的赔偿责任。这种责任的承担与机动车是否具有过错无关,只要事故发生,就要赔偿。对于限额之外的部分,则按照事故责任的认定确定赔偿数额。简而言之,就是在题述的情形下,先由肇事机动车一方承担本应由保险公司赔偿的限额,其余的损失再按交通事故双方当事人的责任程度分担赔偿数额。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第49辑) 18.道路交通事故损害赔偿纠纷案件中,机动车交通事故责任强制保险中的分项限额能否突破? 根据 《道路交通安全法》第十七条、《交强险条例》第二十三条,机动车发生交通事故后,受害人请求承保机动车第三者责任强制保险的保险公司对超出机动车第三者责任强制保险分项限额范围的损失予以赔偿的,人民法院不予支持。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第50辑) 19. “优者危险负担”原则在认定交通事故损害赔偿责任中的运用 在没有交通事故责任认定书的情形下,人民法院应根据事故发生时,事故双方的车辆性能、造成危险局面的成因、危害回避能力的大小、造成损害后果的原因等具体情况,判定各方的民事赔偿责任。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第51辑) 20.刑事案件的受害人可否就精神损害赔偿提起民事诉讼? 刑事案件的受害人可否就精神损害赔偿对犯罪人提起民事诉讼?对于此问题,目前实践中主要存在两种观点:第一种观点认为,刑事案件的受害人就精神损害赔偿对犯罪人提起民事诉讼的,人民法院应不予受理。第二种观点认为,刑事案件的受害人就精神损害赔偿对犯罪人提起民事诉讼的,人民法院应予以实体审理。我们同意第二种观点,理由如下: (一)认定法院不予受理没有法律依据   刑事责任和民事责任分属不同的法律体系,刑事诉讼和民事诉讼为不同性质的诉讼程序,应当适用不同的程序法及实体法。本案中,当事人提起的是民事诉讼,应适用民事诉讼法和民事实体法。   从程序法角度讲,起诉权是当事人的一项重要的程序性民事权利,法律没有作出限制的,当事人即有权行使,而民事诉讼法中并没有规定刑事案件的受害人不能就精神损害赔偿提起民事诉讼。刑事诉讼法是刑事诉讼的基本程序法,该法第九十九条从文字表述上看,只是规定就物质损失可以提起刑事附带民事诉讼,并没有将精神损害赔偿明确排除,况且第九十九条规定针对的是刑事附带民事诉讼而非单独的民事诉讼,故不适用于本案。 从实体法角度讲,侵权责任法自2010年7月1日起施行,本案的侵权行为及损害后果均持续至侵权责任法施行之后,故可适用侵权责任法规定。《最高人民法院是否受理刑事案件被害人提出精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》(法释〔2002〕17号)在侵权责任法之前公布,且性质上为司法解释,效力上低于侵权责任法,故二者相抵触之处,应适用侵权责任法。如果说在侵权责任法施行之前,关于此问题尚有争议,那么侵权责任法施行之后,此问题的答案已经很明确了。   (二)刑事责任和侵权责任可以并存 依据《侵权责任法》第四条规定(现为《民法典》第187条:民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的,优先用于承担民事责任。),侵权人的同一行为既符合刑事责任的构成要件,又符合侵权责任的构成要件时,侵权人应当同时承担刑事责任与侵权责任,两种责任不能相互替代。这是因为:   1.刑事责任与侵权责任存在性质上的差异   刑事责任源于行为人违反了刑法的有关规定,是构成了犯罪而应承担的责任。从法律体系分类的角度讲,刑事责任属于一种公法上的责任,是司法机关代表国家对犯罪人追究责任,是国家与个人之间的法律关系,是政治国家中执政者维护社会秩序的一种手段。而侵权责任作为民事责任的一种,源于行为人违反了民事义务而承担的责任。从法律体系分类的角度讲,它属于一种私法上的责任,是行为人对受害人的损失填补,是平等民事主体之间的法律关系,是市民社会中对受损害之私权予以补偿的一种方式。性质的差异导致了两种责任承担的差异,对于侵权责任,行为人与受害人之间在平等自愿的基础上可以就责任的具体内容进行协商,处分个人权利。刑事责任则不允许这种意思自治,对于非自诉的犯罪,犯罪人不能因为受害人的宽恕而免于承担刑事责任。   2.刑事责任与侵权责任存在功能上的差异   刑事责任适用的主要目的是惩罚犯罪人,同时教育、警戒犯罪人以及潜在的犯罪人,从而达到预防犯罪的目的。而侵权责任适用的主要目的是补偿受害人所受的损害,通过赔偿使已经遭受侵害的财产关系和人身关系得到恢复和补救,故双重处罚的说法不能成立。   (三)精神损害赔偿是就特定侵权行为承担侵权责任的重要方式   《侵权责任法》第二十二条规定:“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”这是我国首次从法律层面对精神损害赔偿作出明确规定。(现为《民法典》第1183条所吸收,该条规定:侵害自然人人身权益造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。)在此之前,《民法通则》第一百二十条“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求……,并可以要求赔偿损失”一直作为主张精神损害赔偿的法律依据,其后最高人民法院出台的关于审理名誉权若干问题的解答、精神损害赔偿解释和人身损害赔偿解释等司法解释对精神损害赔偿作了细化规定。   精神损害是指侵权行为给被侵害人造成的心理和肉体上的无形痛苦。因精神损害无法用金钱精确衡量,法律规定精神损害赔偿金之初,曾引发了很多关于精神是否应高于物质的争议和讨论,但如果没有精神损害赔偿,精神的法律地位还不如物质,也难以找到更好的方式对受害人予以充分补偿。以何种方式才能最大程度地对受害人进行抚慰,实质上取决于受害人的感受。既然受害人要求精神损害赔偿,可推知其认为这种方式是有效的。那种认为“刑罚就是对受害人最大的精神抚慰、可以代替赔偿”的观点,实质上是漠视了受害人的内心真实意思和寻求私法救济的权利。   总之,精神损害与物质损害相对应,都属于被侵权人所遭受的损害,而精神损害赔偿就是对这种精神损失的抚慰,故精神损害赔偿属于《侵权责任法》第十五条所规定的“赔偿损失”,归属侵权责任范畴。所以,结合本文第(一)点的分析,精神损害赔偿责任与刑事责任并存并无理论障碍。对精神损害赔偿的适用情形,《侵权责任法》第二十二条规定作了“人身权益”和“严重精神损害”两个条件限制。人身权益包括人格权益和身份权益两大类,包括但不限于生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权等。本案中,王某某4岁时就被陈某拐卖,从此和父母分离16年,其和其父母因此遭受的精神痛苦可以想象,亲子关系以及其父母的监护权遭受严重损害,故依据《侵权责任法》第二十二条规定,可以要求精神损害赔偿。   刑事案件的受害人就精神损害赔偿对犯罪人提起民事诉讼的,人民法院应依据《侵权责任法》第四条、第二十二条及其他相关规定,对案件予以审理,结合案件具体情形,依法认定对受害人的诉讼请求应否给予支持。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第52辑) 21.在道路交通事故案件的审理中,原告一直未作伤残等级鉴定,并且每年都有新发生的治疗费用,此种情况应如何处理? 就因伤持续治疗费用在审判实践中应当如何认定的问题,我们认为,首先需要确定因伤治疗是否终结。是否治疗终结属客观性评定标准,双方当事人对治疗终结意见不一致时,任何一方都可以提起鉴定申请。如果相对方不进行必要的配合,则可以适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”的规定,认定治疗终结,进入伤残鉴定。对已经进行伤残等级鉴定后的持续治疗,其治疗必要性以及与交通事故之间关联性的举证责任在于伤者。至于举证的证明标准要达到何种程度,最恰当的方式依然是鉴定。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第54辑) 22.人身损害赔偿纠纷案件中,社会医疗保险机构已经垫付受害人的医疗费用,受害人能否向侵权人另行主张赔偿? 对于社会医疗保险已经垫付的医疗费用,受害人能否向侵权人主张赔偿。第一种意见认为,该医疗费用受害人不能再行主张赔偿。第二种意见认为,该医疗费用受害人可向侵权人主张赔偿。第三种意见认为,处理医保支付医疗费的侵权案件,应明确两个原则,一是受害人对医保和侵权人的赔偿不能兼得;二是侵权人不能因受害人享有医保而减轻赔偿责任。我们同意第三种观点。在人身损害赔偿纠纷案件中,社会保险制度不能减轻侵权人的责任,而被侵权人也不能因侵权人的违法行为而获利。如果已经支付了医疗费的社会医疗保险机构没有参加该案诉讼,人民法院应当向其通知本案的诉讼情况,支持其行使追偿权。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第57辑) 23.无偿代驾发生交通事故,如何认定无偿驾驶人和车辆所有人的责任? 驾驶人为了车辆所有人的利益无偿代为驾驶车辆发生交通事故,所有人对车辆既可以运行支配,也享有运行利益,应承担赔偿责任。无偿驾驶人和车辆所有人之间构成义务帮工的法律关系,无偿驾驶人是否应承担连带赔偿责任应根据其主观过错进行判断。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第57辑) 24.患有精神病的无劳动能力人在交通事故发生前一直未参加工作,现因交通事故致残,侵权人应否赔偿残疾赔偿金? 对于该问题,目前审判实践中主要有两种处理意见:第一种意见认为,残疾赔偿金是对因残疾而导致的收入减少或者生活来源丧失给予的财产损害性质的赔偿,并包括对赔偿权利人遭受精神损害给予的精神抚慰性质的赔偿。因患有精神疾病的无劳动能力人在交通事故发生前并无收入,亦无所谓精神损害,故侵权人无需给付残疾赔偿金。 第二种意见认为,受害人因交通事故受伤害已经遭受了严重的肢体痛苦,且人的生命价值并无本质上的区别。《侵权责任法》第十六条对残疾赔偿金的赔偿并没有规定例外的情形。因此,残疾赔偿金的计算与受害人在交通事故前是否具有劳动能力并无必然联系,如受害人因交通事故受伤构成伤残等级的,对残疾赔偿金部分仍应予以支持。 我们认为第二种意见是正确的。 来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第58辑) 25.被保险机动车驾驶人无证、醉酒、毒驾等违法驾驶情形下,交强险保险公司的追偿权是否及于车辆所有人、管理人?其追偿权的行使对象和追偿范围如何确定?侵权之诉与追偿权之诉程序如何衔接? 依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定,交强险保险公司在责任险范围内向受害人承担赔偿责任后,有权就其已赔付的全部数额向侵权人追偿。 关于被追偿人,在机动车所有人、管理人与实际驾驶人分离时,如实际驾驶人是在执行工作任务过程中发生损害,则被追偿人为用人单位;在其他情形下,如果机动车所有人、管理人对于实际驾驶人存在该司法解释第十八条规定的违法驾驶行为知道或应当知道的,机动车所有人、管理人应依其过错负担被追偿的义务。 关于侵权之诉与追偿权之诉的关系问题,审判实践中宜作如下处理:在前诉中,一审法院释明后,原告申请追加机动车所有人或管理人为被告,应予准许;释明后原告不申请追加,则可通知机动车所有人或管理人作为第三人参加诉讼。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第59辑) 26.保险公司支公司有无诉讼主体资格 【问】原告袁某作为投保人为其丈夫在某保险公司县级营销服务部办理了人身保险业务,保险受益人为原告。保险公司提供了由该公司省分公司批准生效而加盖总公司(住所地在北京)印章的格式合同,而保险费则由该公司的市中心支公司收取并出具了发票。后黄某病亡,为理赔事宜,袁某以该保险公司的县级营销服务部及市中心支公司(均有营业执照)为共同被告诉至法院。该公司市中心支公司辩称,其不是适格被告,应以省分公司为被告。究竟谁是适格被告,合议庭有三种意见:第一种意见认为该公司市中心支公司是适格主体。第二种意见认为应以该公司市中心支公司和省分公司为共同被告。第三种意见认为应以省分公司为被告。请问:哪种意见正确。 【答】第一种意见是正确的。理由是: 第一,保险公司市中心支公司收取保险费的行为,表明其是保险合同的实际履行者,属于适格被告。本案的保险合同虽然是经保险公司省分公司批准生效而加盖总公司的印章,但与原告进行合同协商的是该保险公司县级营销服务部,即要约与承诺发生在原告与该保险公司县级营销服务部之间,市中心支公司收取保险费并出具发票的行为,表明其是保险合同的实际履行人。原告根据合同协商、签订和履行的实际情况,将二者列为被告,符合诚实信用原则,不存在虚列被告争管辖等情形。故第一种意见根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第二十条规定,认定保险公司市中心支公司为适格被告,是正确的。 第二,本案中的合同是格式合同,应当按照有利于原告一方进行解释。本案原告实际是在保险公司县级营销服务部办理的保险业务,市中心支公司收取保险费并出具发票,保险合同是经保险公司省分公司批准生效,加盖的是总公司的印章,保险公司的四级机构均参与了保险合同的签订和履行,如何确定保险合同主体,存在两种以上的解释。根据《合同法》第四十一条(现为《民法典》第498条)规定:对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。故,应当作出不利于保险公司一方的解释,因此市中心支公司主张其不是适格被告的请求不应予以支持。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第61辑) 27.仍享有农村承包土地的“农转城”人员应按照城镇居民赔偿标准计算残疾赔偿金 损害发生时受害人的户籍已依地方政策由农村转为城镇,无论受害人在户籍转变后是否仍享有农村承包土地并从事农业生产,均应按照城镇居民赔偿标准计算“农转城”人员的死亡赔偿金和残疾赔偿金。来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》(总第80 辑)

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执行过程中,案外人提出执行异议诉称执行房产实际权利人为案外人,欲阻却法院执行的相关案例

案情摘要: 2012年原告冯某将吕某、第三人张某、钟某、上海住房置业担保有限公司(公积金贷款),上海农村商业银行股份有限公司诉至上海市静安区人民法院(原闸北区人民法院),就位于上海市静安区和田路某处房产买卖合同纠纷主张解除合同。原告冯某诉称,上海市和田路某处房屋产权原登记在原告冯某名下。2008年12月,原告朋友林某向原告冯某借款,并表示可将系争房屋抵押给银行,于是原告冯某通过林某认识了第三人张某。张某自称经营中介公司,可通过关系将房屋抵押给银行获得贷款。原告即在林某、第三人张某的诱导下签署了公证文书,并将自己的身份证、户口簿交于第三人张某,原告冯某事后才知晓办理的是房屋买卖的公证文书。2011年2月,原告发现系争房屋产权变更至吕某名下。经查询,2009 年4月13日第三人张某作为原告的委托人与被告吕某签订了买卖合同,并向银行贷款42万元,但该款全部第三人张某与被告吕某私分。 最终法院判决: 1.第三人张某代原告冯某被告吕某于2009年3月13 日就上海市和田路某处房屋签订的《上海市房地产买卖合同》无效; 2.第三人张某应于本判决生效之日起三十日内返还原告冯某30万元; 3.原告冯某应于本判决生效之日起三十日内返还被告吕某40万元; 4.被告吕某应于本判决生效之日起三十日内注销设立在上址房屋上的抵押权登记,第三人上海市住房置业担保有限公司在贷款债权得以清偿的前提下对注销抵押权登记负协助义务; 5.上址房屋的抵押权登记注销后十日内,被告吕某应协助原告冯某办理上址房屋产权变更手续,将产权人恢复为原告冯某。 2019年2月19日,吕某与某信托机构(我方代理)于2019年2月19日与某信托机构签署《信托贷款合同》、《抵押合同》贷款金额人民币157万元,吕某以位于上海市闸北区和田路某处房产,为上述贷款提供抵押担保。2020年12月2日上海市浦东公证处经审查出具《执行证书》,我方于2021年1月将案件执行推进至上海市静安区人民法院。案外人冯某于2021年4月提出执行异议之诉,请求解除对座落于上海市闸北区和田路某处房屋的查封,中止拍卖与执行。 我方就案外人执行异议之诉,提出了相关答辩,整理出相关争议焦点: 1.2012年的闸北区人民法院出具的判决书是否可直接发生物权变动的效力? 2.我方代理的某信托机构是否可以善意取得抵押权? 3.被执行人吕某、案外人冯某就2012年的判决履行是否在存在重大过失?   解析: 关于闸北区人民法院出具的判决书是否可直接发生物权变动的效力? 依据《中华人民共和国民法典》第二百二十九条 因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。可见闸北区人民法院的判决书可以产生物权变动的效力。但是这里有一点需要注意的是,产生变动的效力不等同于产生与登记相同的公示效力。在我国不动产变更登记即具有强制性、普遍性,由此产生的登记簿也就具有能够公示不动产物权的效力。因此虽有闸北区人民法院的判决书,发生物权效力变动,但却没有产生登记意义上的公示公信力,换言之,物权变动在判决书所确定的权利义务人之间的确发生变动,但是为了维护交易稳定,市场主体的可期待性,变更登记的手续还是不能缺少。 我方代理的某信托机构是否可以善意取得抵押权? 这里需要拆分两点看: 第一、某信托机构是否在办理贷款审批时起到了谨慎义务。根据我们这边搜集的相关证据,我们提出了几项,1.在办理贷款审核过程中是否有进行核实产权人的行为。2.是否有进行征信审查。3.贷款流程是否符合银保监会以及信托机构内部的审批要求。综上,我们整理了当时办理抵押贷款时银行调取的产调信息、吕某提供的产证原件、办理抵押登记时的相关审核材料等。 第二、善意取得制度的类推适用,是否构成抵押权的善意取得。善意取得制度已被广泛应用,目前也存在较多判例,不再一一举例。构成善意取得抵押权的前提就是我方代理的信托机构办理贷款审批时起到了谨慎义务,即是否为善意,这一点已在前面举证。第二、合理对价,这里的合理对价不能机械的理解,而是应该看信托机构是否已经发放贷款,结论显而易见。第三、是否登记?这里登记可以理解为是否已经办理了抵押权登记手续,这一点也已通过不动产抵押权证(他证)证实。 被执行人吕某、案外人冯某就2012年的判决履行是否在存在重大过失? 吕某、案外人冯某的相关判决已经与2012年生效,在这9年的时间里,房产的实际控制已经回到案外人冯某,冯某并将房屋出租,但是产权登记人一直未进行变更,冯某、吕某双方也都未能履行2012判决书所确定的法律义务,且该案件在9年的时间里也迟迟未推进到法院执行,存在蹊跷,吕某、冯某一直怠于行使,构成重大过失,最终导致吕某在2019将争议房产抵押贷款。 最后上海市静安区人民法院执行裁判厅,认可我方意见,裁定驳回案外人的异议请求。   孙博峥律师 微信号|Lawyer428 公众号|DoingLaw 扫码获得帮助  

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最高院:违约金是否过高,不能以民间借贷利率上限作为衡量标准!而是要兼顾以下3个情况

来源 | 诉讼与执行 导读:对于合同约定违约金是否过高问题,最高院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)作如下阐述:认定约定违约金是否过高,一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断,这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同,作为对价的价款或者报酬给付之债,并非借款合同项下的还款义务,不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准,而应当兼顾以下3个情况: 1、合同履行情况; 2、当事人过错程度 3、预期利益等因素综合确定。 主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。 附:法〔2019〕254号:关于合同纠纷案件审理的最新司法意见 法〔2019〕254号 最高人民法院 关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知 2019.11.14 《会议纪要》针对民商事审判中的前沿疑难争议问题,在广泛征求各方面意见的基础上,经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会讨论决定。《会议纪要》的出台,对统一裁判思路,规范法官自由裁量权,增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性,提高司法公信力具有重要意义。各级人民法院要正确把握和理解适用《会议纪要》的精神实质和基本内容。关于合同纠纷案件的审理会议认为,合同是市场化配置资源的主要方式,合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时,要坚持鼓励交易原则,充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则,合理解释合同条款、确定履行内容,合理确定当事人的权利义务关系,审慎适用合同解除制度,依法调整过高的违约金,强化对守约者诚信行为的保护力度,提高违法违约成本,促进诚信社会构建。(一)关于合同效力人民法院在审理合同纠纷案件过程中,要依职权审查合同是否存在无效的情形,注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别,准确认定合同效力,并根据效力的不同情形,结合当事人的诉讼请求,确定相应的民事责任。30.【强制性规定的识别】合同法施行后,针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效,不当扩大无效合同范围的情形,合同法司法解释(二)第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后,《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念,指出违反管理性强制性规定的,人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出,审判实践中又出现了另一种倾向,有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”,不影响合同效力。这种望文生义的认定方法,应予纠正。人民法院在审理合同纠纷案件时,要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释(二)第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质,特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质,并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定,应当认定为“效力性强制性规定”:强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的,如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;违反特许经营规定的,如场外配资合同;交易方式严重违法的,如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定,一般应当认定为“管理性强制性规定”。31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时,要在考察规范对象基础上,兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量,并在裁判文书中进行充分说理。32.【合同不成立、无效或者被撤销的法律后果】《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定,但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题,故应当参照适用该条的规定。在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时,要根据诚实信用原则的要求,在当事人之间合理分配,不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下,当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定,建设工程施工合同无效,在建设工程经竣工验收合格情况下,可以参照合同约定支付工程款,但除非增加了合同约定之外新的工程项目,一般不应超出合同约定支付工程款。33.【财产返还与折价补偿】合同不成立、无效或者被撤销后,在确定财产返还时,要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后,双方因该合同取得财产的,应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的,人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性,在当事人之间合理分配或者分担,避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下,当事人主张返还原物的,人民法院不予支持,但其主张折价补偿的,人民法院依法予以支持。折价时,应当以当事人交易时约定的价款为基础,同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金,转售时取得的对价,均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分,也应当在当事人之间合理分配或者分担。34.【价款返还】双务合同不成立、无效或者被撤销时,标的物返还与价款返还互为对待给付,双方应当同时返还。关于应否支付利息问题,只要一方对标的物有使用情形的,一般应当支付使用费,该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销,故在一方返还原物前,另一方仅须支付本金,而无须支付利息。35.【损害赔偿】合同不成立、无效或者被撤销时,仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失,一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时,既要根据当事人的过错程度合理确定责任,又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素,避免双重获利或者双重受损的现象发生。36.【合同无效时的释明问题】在双务合同中,原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同,被告主张合同无效的,或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产,而被告主张合同有效的,都要防止机械适用“不告不理”原则,仅就当事人的诉讼请求进行审理,而应向原告释明变更或者增加诉讼请求,或者向被告释明提出同时履行抗辩,尽可能一次性解决纠纷。例如,基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效,但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的,人民法院应当向其释明,告知其一并提出相应诉讼请求;原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失,被告基于合同也有给付行为的,人民法院同样应当向被告释明,告知其也可以提出返还请求;人民法院经审理认定合同无效的,除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外,还应当在判项中作出明确表述,避免因判令单方返还而出现不公平的结果。第一审人民法院未予释明,第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的,可以直接释明并改判。当然,如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的,也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决,并在裁判文书中予以明确。当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的,人民法院应当将其归纳为案件争议焦点,组织当事人充分举证、质证、辩论。37.【未经批准合同的效力】法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的,如商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准,依据《合同法》第44条第2款的规定,批准是合同的法定生效条件,未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。实践中的一个突出问题是,把未生效合同认定为无效合同,或者虽认定为未生效,却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件,或者具有合同无效的法定事由,自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件,对双方具有一定的拘束力,任何一方不得擅自撤回、解除、变更,但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件,在该生效条件成就前,不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。38.【报批义务及相关违约条款独立生效】须经行政机关批准生效的合同,对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的,该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务,请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的,人民法院依法予以支持。39.【报批义务的释明】须经行政机关批准生效的合同,一方请求另一方履行合同主要权利义务的,人民法院应当向其释明,将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的,人民法院依法予以支持;经释明后当事人拒绝变更的,应当驳回其诉讼请求,但不影响其另行提起诉讼。40.【判决履行报批义务后的处理】人民法院判决一方履行报批义务后,该当事人拒绝履行,经人民法院强制执行仍未履行,对方请求其承担合同违约责任的,人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务,行政机关予以批准,合同发生完全的法律效力,其请求对方履行合同的,人民法院依法予以支持;行政机关没有批准,合同不具有法律上的可履行性,一方请求解除合同的,人民法院依法予以支持。41.【盖章行为的法律效力】司法实践中,有些公司有意刻制两套甚至多套公章,有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章,订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章,发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时,应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权,从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为,表明其是以法人名义签订合同,除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外,应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的,人民法院不予支持。代理人以被代理人名义签订合同,要取得合法授权。代理人取得合法授权后,以被代理人名义签订的合同,应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的,人民法院不予支持。42.【撤销权的行使】撤销权应当由当事人行使。当事人未请求撤销的,人民法院不应当依职权撤销合同。一方请求另一方履行合同,另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的,人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上,对合同是否可撤销作出判断,不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持。一方主张合同无效,依据的却是可撤销事由,此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的,人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立,而可撤销的事由成立的,因合同无效和可撤销的后果相同,人民法院也可以结合当事人的诉讼请求,直接判决撤销合同。(二)关于合同履行与救济在认定以物抵债协议的性质和效力时,要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式,人民法院在认定合同应否解除时,要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形,分别予以处理。在确定违约责任时,尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则,避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。43.【抵销】抵销权既可以通知的方式行使,也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效,抵销一经生效,其效力溯及自抵销条件成就之时,双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额,是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额,当事人对抵销顺序又没有特别约定的,应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。44.【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的,人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形,避免虚假诉讼的发生。经审查,不存在以上情况,且无其他无效事由的,人民法院依法予以支持。当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的,人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的,人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉,经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉,请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的,因债务人完全可以立即履行该协议,没有必要由人民法院出具调解书,故人民法院不应准许,同时应当继续对原债权债务关系进行审理。45.【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的,因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保,人民法院应当向其释明,其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的,应当驳回其诉讼请求,但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。46.【通知解除的条件】审判实践中,部分人民法院对合同法司法解释(二)第24条的理解存在偏差,认为不论发出解除通知的一方有无解除权,只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议,就判令解除合同,这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是,只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知,另一方即便未在异议期限内提起诉讼,也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时,应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除,不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。47.【约定解除条件】合同约定的解除条件成就时,守约方以此为由请求解除合同的,人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微,是否影响守约方合同目的实现,根据诚实信用原则,确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微,不影响守约方合同目的实现,守约方请求解除合同的,人民法院不予支持;反之,则依法予以支持。48.【违约方起诉解除】违约方不享有单方解除合同的权利。但是,在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中,双方形成合同僵局,一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同,有时对双方都不利。在此前提下,符合下列条件,违约方起诉请求解除合同的,人民法院依法予以支持:(1)违约方不存在恶意违约的情形;(2)违约方继续履行合同,对其显失公平;(3)守约方拒绝解除合同,违反诚实信用原则。人民法院判决解除合同的,违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。49.【合同解除的法律后果】合同解除时,一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定,请求另一方承担违约责任的,人民法院依法予以支持。双务合同解除时人民法院的释明问题,参照本纪要第36条的相关规定处理。50.【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高,一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断,这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同,作为对价的价款或者报酬给付之债,并非借款合同项下的还款义务,不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准,而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。  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没有劳动合同,如何证明劳动关系?

劳动者要证明与单位之间存在劳动关系 在用人单位不与劳动者签订劳动合同的情况下,劳动者要想证明存在劳动关系可以采用下面几个证据: 1、应聘登记表、入职登记表、录用通知书、面试通知短信等; 2、工作服、出入证、厂牌、工作证、技术认定证书、专业证书年检记录等能够证明职务身份的证件; 3、工资单、工资收入证明(需会计人员签名)、社会保险记录单、企业年金单、住房公积金单或其他工资发放记录等,(工资发放为现金可忽略); 4、打卡记录、考勤记录、加班通知等; 5、其他劳动者的证言(除非该同事已经离职,否则该条不太有可操作性); 6、发表有自己作品的公司内部刊物、或者公司网站有关自己事迹的报道; 7、工作记录单、本人代表公司签订的采购合同、销售合同,客户业务记录等; 8、由公司签字的岗位职责说明书、薪资确认书、调岗通知书、解除通知等; 9、公司或者公司工会发出的本人是当事人的荣誉证书、奖状、惩罚通知单、工会会员证; 10、工作中来往邮件、QQ聊天记录、微信记录、工作安排短信记录等; 11、与公司领导谈话、工作情况的录音、录像; 12、财务借款单、报销凭证等; 13、因交通事故引发的工伤,交警部门调查询问的笔录; 14、劳动监察部门投诉登记、询问调查笔录等。 15、信用卡账单邮寄地址为单位。 《劳动合同法》第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 孙博峥律师 微信号|Lawyer428 公众号|DoingLaw 扫码获得帮助

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共同(共享)用工中,劳动者发生工伤谁担责?

案例分析 案  情周某是一家酒店的服务人员,去年上半年因为新冠肺炎疫情影响,酒店的生意基本停滞。为了控制人工成本,该酒店与一家商超企业达成共享用工的协议,将周某指派至该商超企业上班。 7月中旬,周某在工作期间受伤,但是酒店认为周某发生工伤时没有在酒店上班,商超企业认为自己并没有和周某签订劳动合同,两家企业都不愿为他申请工伤认定。 周某想知道,自己该怎么办?  分  析《工伤保险条例》 第四十三条第三款规定, 职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。 本案中,周某原是酒店服务人员,又被安排至商超企业工作,这种工作模式被称之为共享用工。这种用工形态 并不改变员工的劳动关系归属, 换言之,周某劳动关系中的用人单位还是酒店,只是周某被借调至商超企业工作。 同时,根据《工伤保险条例》 第十四条规定, 职工在工作时间、工作场所内,因工作原因受到的事故伤害应当认定为工伤。 所以本案中周某在商超企业工作中受伤,符合《条例》第十四条的规定,所属单位即酒店应为他申请工伤认定,商超企业应当予以配合并提供相关证明材料。如果酒店没有在工伤发生之日起30日内为周某申请工伤认定,周某也可以在1年内自行申请工伤认定。 值得一提的是 在共享用工工伤风险责任的分担问题上,如果两家单位之间有相应约定,应当按照约定各自承担责任。但是这种约定,并不阻碍周某向酒店主张应由其承担的工伤保险责任。 来源:中国工伤保险 孙博峥律师 微信号|Lawyer428 公众号|DoingLaw 扫码获得帮助

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民法典:关于录音录像遗嘱的相关裁判规则4条

法条变迁说明 《民法典》第1137条系在《继承法》第17条第4款基础上修改而来,新增了录像遗嘱,并对录音录像遗嘱的形式要件作了明确规定。这是《民法典》顺应当今社会智能手机、平板电脑,甚至智能手表、智能眼镜等都自带强大的拍摄功能,当事人利用上述设备可以自由录制遗嘱的时代发展趋势的体现。随着网络技术普及,电子数据讯息发展,录音录像遗嘱将会成为非常重要的遗嘱形式。 法条变迁 《中华人民共和国继承法》 第十七条 公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。 自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日。 代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。 以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。 遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。 裁判规则1.录像遗嘱必须满足遗嘱人具有行为能力、录像取得方式合法和遗嘱内容真实合法三个条件——大儿子诉二儿子、小女儿遗嘱继承纠纷案 案例要旨:通过录像订立遗嘱的,遗嘱需符合相应的条件,即遗嘱人立遗嘱时必须具有行为能力,录像遗嘱的取得应当符合法律规定,录像遗嘱的内容应当真实合法。涉案录像遗嘱经播放,可以看出立遗嘱人对遗产处分较为明确,没有证据证明立遗嘱人被胁迫,因此,该录像遗嘱合法有效,各继承人应当按照其内容继承遗产。 来源:《人民法院报》2019年11月25日第3版 2.经相机摄录的录音遗嘱由两个见证人在场见证签名的,应认定为有效——林某1、赵某继承纠纷案 案例要旨:录音遗嘱是指由遗嘱人口述遗嘱内容,经录音设备将其内容记录下来的遗嘱形式。涉案遗嘱通过相机摄录遗嘱人宣读遗嘱的声音、图像并存储至SD卡,两个见证人对该遗嘱内容知晓并在场见证签名,能够确保遗嘱内容的客观、真实和立遗嘱人的真实意思表示,故该遗嘱符合录音遗嘱的实质要件和形式要件,应当认定为有效。 案号:(2017)粤12民终2473号 审理法院:广东省肇庆市中级人民法院 来源:中国裁判文书网 发布日期:2018年6月30日 3.没有见证人在场见证的录像遗嘱无效——张某某继承纠纷案 案例要旨:以录像形式订立遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。涉案视频遗嘱系由一个继承人用个人的手机自行录制,录制该录像时,只有该继承人和被继承人在场,无见证人在场见证,因此,涉案视频遗嘱并非合法有效的遗嘱形式,各继承人应当根据法定继承进行继承。 审理法院:重庆市渝中区人民法院(原重庆市中区人民法院) 来源:重庆法院网  公布日期:2018年4月2日 4.录音遗嘱的见证人为继承人以及与继承人有利害关系的人的,该录音遗嘱无效——田某女儿诉田某儿子遗嘱继承纠纷案 案例要旨:有效的遗嘱必须符合遗嘱人在立遗嘱时必须具有完全行为能力,遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示,遗嘱内容必须合法,遗嘱的形式必须符合法律规定四个条件。涉案录像遗嘱的见证人是继承人和与继承人有利害关系的人,见证人不符合法律规定,因此,该录像遗嘱应视为无效,不具有法律效力。 来源:辽宁省高级人民法院网 公布日期:2012年5月24日 司法观点1.《民法典》关于录音录像遗嘱条款的适用精解 录音录像遗嘱实际上是录音遗嘱和录像遗嘱的统称,两者的共同特点是通过录音和录像设备将遗嘱人订立遗嘱的过程进行录制并保存。录音录像遗嘱具有可反复复制、播放的特点,同时,由于其具备数字化特性,存在容易被伪造、修改、编辑的特点。录音和录像遗嘱都是通过电子设备录制保存而形成的多媒体遗嘱。在形式要件方面,录音录像遗嘱有各自的形式要件要求。 录音录像遗嘱的形式要件: (1)通过录音设备、录像设备对遗嘱人和见证人的声音、影像完整录制和保存,同时保证原始载体的完整性。比如,当事人用录音笔录音或用手机录像,既要确保录制设备保存完好,也要保证对录音录像文件无修改编辑等操作。 (2)有两名以上见证人在场。为了保证录音录像遗嘱的真实性,需要两名以上无利害关系的见证人在场,全程见证录音录像遗嘱的形成过程。 (3)录音录像必须有指定内容。首先,为了区别录音录像遗嘱与普通谈话的录音录像,录音录像遗嘱必须在开头由遗嘱人宣示所录内容为遗嘱;其次,遗嘱人和见证人要在录音录像中明确自己的姓名、身份;最后,遗嘱人和见证人要在录音录像中表明录制的具体时间。 录像遗嘱与录音遗嘱相比,录制的不仅是声音,还有影像,录像遗嘱不仅反映遗嘱的订立过程,还能直观反映被继承人的身体、精神状况,以及见证人的见证过程等。根据《民法典》规定,录像遗嘱必须录制遗嘱人和见证人的肖像。如果当事人提供的录像视频中没有遗嘱人和见证人完整的正面肖像,全程展示了侧面像或者因为角度原因无法看清正面肖像,这种情况下,不能认定录像遗嘱的效力。 围绕录音录像遗嘱的效力认定,可能遇到以下几个方面的问题: (1)录音录像遗嘱载体真实性如何认定。《民事诉讼证据规定》第15条规定:“当事人以视听资料作为证据的,应当提供存储该视听资料的原始载体。当事人以电子数据作为证据的,应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本,或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质,视为电子数据的原件。”第93条规定:“人民法院对于电子数据的真实性,应当结合下列因素综合判断:(一)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠;(二)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态,或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响;(三)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段;(四)电子数据是否被完整地保存、传输、提取,保存、传输、提取的方法是否可靠;(五)电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储;(六)保存、传输、提取电子数据的主体是否适当;(七)影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。人民法院认为有必要的,可以通过鉴定或者勘验等方法,审查判断电子数据的真实性。”第94条规定:“电子数据存在下列情形的,人民法院可以确认其真实性,但有足以反驳的相反证据的除外:(一)由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据;(二)由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的;(三)在正常业务活动中形成的;(四)以档案管理方式保管的;(五)以当事人约定的方式保存、传输、提取的。电子数据的内容经公证机关公证的,人民法院应当确认其真实性,但有相反证据足以推翻的除外。”录音录像遗嘱中的声音、肖像是否是被继承人本人,尤其是录音的真实性,如无法就真实性达成一致,则需要通过司法鉴定确定声音、肖像的真伪。除此之外,有的当事人还会提出录音录像遗嘱存在篡改、拼接的可能性,对此,需要对录音、录像载体的原始属性,通常是电子文件的签名戳、录音录像有无拼接、录像帧数是否自然完整等进行鉴定,明确原始载体的形成时间,以及是否真实完整。 (2)无见证人的录音录像遗嘱应否认定无效。遗嘱是要式的法律行为,因而遗嘱形式上需符合法律规定。对于形式上稍有瑕疵的遗嘱,如果确有证据证实为遗嘱人真实意思表示的,可以认定为有效遗嘱。但是如何界定形式上的瑕疵,我们认为,如果录像遗嘱中的见证人的见证过程存在瑕疵,如拍摄角度等原因导致个别见证人的见证过程存在瑕疵,并不影响录音录像遗嘱的整体效力,但如果根本没有见证人在场,则属于在形式要件的重大缺陷,依法不应认定其法律效力。 (3)录音录像遗嘱保存形式是否影响效力认定。有观点认为,录音录像制作完毕后,应当密封保存,并在封面上由遗嘱人、见证人签名,注明年、月、 日,由遗嘱人或交见证人保管。这就提出一个问题,录音录像遗嘱的保存形式是否影响遗嘱的法律效力。我们认为,对于录音录像遗嘱的原始载体保存方式并不影响遗嘱本身的法律效力,只有原始载体缺失才导致无法认定录音录像遗嘱的法定效力。原始载体在证据证明力上相当于书面证据的原件,录制录音、录像的原始载体不仅记录了文档的客观形成时间,录音本身也与载体的录音设备的各项参数相匹配,如录音的采样频率、录制格式等,如果仅提供拷贝件则无法确认真实性。同样,录像的原始载体同样记载了视频的原始时间,视频的格式也与录像设备的摄像头、录制软件的规格参数相匹配,如光圈、焦距、图像帧数等。 (4)录像遗嘱的连续性是否影响效力。一般情况下,录像遗嘱必须是连续的录制,不能通过拼接、剪辑形成拼装视频。例如,当事人提交的片段式的录像遗嘱,证人见证不连续,或者被继承人陈述的事项为分段录制,这样的情况下,不能排除录像过程中可能存在被继承人意志外的原因,从而影响遗嘱真实性,故而不连续录制的遗嘱,不能认定合法有效。 (摘自:江必新、夏道虎主编:《中华人民共和国民法典重点条文实务详解》【下】,人民法院出版社2020年版,第1162~1165页) 关联法条 《中华人民共和国民法典》 第一千一百四十条 下列人员不能作为遗嘱见证人: (一)无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人; (二)继承人、受遗赠人; (三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

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加速股东认缴期限到期的3个步骤,及实践中4种司法情况!

司法实践中,经常出现股东为逃避承担责任,通过修订章程延迟缴纳出资时间,违反诚实守信原则,损害债权人利益的情况。在公司无财产可供执行的情形下,公司债权人有权要求股东的认缴期限加速到期,对公司债务承担补充赔偿责任。本文通过对司法案例的分析,总结出实践中运用加速到期制度的三个步骤,并通过15个案例阐释了诉讼及执行阶段主张加速到期的4种司法情况,希望对你有所帮助。”文 | 唐青林 李舒 张德荣 北京云亭律师事务所来源 | 公司法权威解读目录一、案情简介二、裁判要点三、实务经验总结四、相关法律规定 五、法院判决六、延伸阅读1. 理论延伸:加速到期制度的合理性以及补充赔偿责任的性质2. 实践延伸:在诉讼及执行阶段主张加速到期不同的司法现状(15个案例)- 1 -案情简介浙江优选公司2012年10月16日成立,注册资本为5000万元,其中许曦文认缴500万元,持股比例为10%,实缴出资额200万元于2012年10月15日到位,余额交付期限为2014年10月15日。2014年6月15日,浙江优选公司各股东作出延迟缴纳注册资金的股东会决议,并通过了公司章程修正案,约定除首期出资外,其余资金于2032年10月15日前缴纳。  2013年12月,金谷信托公司与浙江优选公司发生营业信托纠纷,后经北京二中院生效判决:浙江优选公司向金谷信托公司支付5033万元款项。此后,金谷信托公司向北京二中院申请强制执行,但经执行浙江优选公司并无财产可供执行。执行过程中,金谷信托公司申请追加许曦文为被执行人在未出资的300万元范围内承担补充赔偿责任,但法院以许曦文出资期限未到期为由,裁定驳回。此后,金谷信托公司向北京高院申请执行复议,经审查裁定:追加许曦文为被执行人,在出资不实的三百万元范围内承担赔偿责任。- 2 -裁判要点在金谷信托公司与浙江优选公司发生营业信托纠纷后,浙江优选公司股东作出关于申请延迟缴纳注册资金的股东会决议,并通过了公司章程修正案,将除剩余的3000万元的出资期限从2014年10月15日延迟至于2032年10月15日,这其中包括许曦文未实缴的300万元出资。这在客观上对浙江优选公司资本充实造成了妨害,并损害了金谷信托公司基于许曦文公示的承诺和浙江优选公司的注册资金数额而产生的信赖利益,有违诚实信用原则,构成出资不实。在浙江优选公司已经法院生效裁定认定无财产可供执行的情况下,金谷信托公司以许曦文出资不实,应在在设立公司时的未实缴出资额范围内承担责任的主张,符合相关司法解释的规定,法院院予以支持。需要提醒的是,本案发生在《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》正式实行(2016年12月1日)之前,此后类似案件,按照前述规定,债权人不服执行法院的裁定,提起的是执行异议之诉,而不再是执行复议。 - 3 -实务经验总结1. 对诉讼阶段取得对公司的胜诉判决。在此阶段,债权人需要注意区分公司股东的认缴期限是否已经到期,若股东的认缴期限已到期但股东未足额缴纳出资的,债权人可以在诉讼阶段直接将股东列为被告,要求其在未出资的额度内承担补充赔偿责任;若股东的认缴期限未到期但股东未足额缴纳出资的,债权人若直接在此阶段要求股东承担补充赔偿责任的,往往很难得到支持,但是当股东利用认缴期限恶意规避债务的意图明显,或在产生债务后通过股东会决议通过恶意延长认缴期限的,也有可能得到法院的支持。2. 在取得生效的胜诉判决书后,申请人需立即向执行法院申请强制执行。在执行法院在法定的执行期间,申请人可以向执行法官提出调查被执行公司股东的出资情况,调取公司设立时及增资时注册资金是否已经全部到位,当发现股东拥有出资不实,抽逃出资等情形下,向法院书面提起追加股东为被执行人的书面申请。当法院在法定的期间内并不能执行完毕公司财产的情形下,债权人需要及时要求执行法官出具公司暂无财产可供执行的裁定书,以便能够证明“(企业法人)财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的条件。3. 当执行法院以认缴期限未到为由,驳回债权人申请追加出资不实股东为被执行人的请求时,债权人可以向执行法院提起执行异议之诉,要求股东在未出资范围内承担补充赔偿责任。需要提醒的是,公司债权人需将股东身份材料、公司工商档案、前述证明公司财产暂不能清偿的《执行裁定书》、股东财产线索等作为证据提交。注:我国并不是判例法国家,本文所引述分析的判例也不是指导性案例,对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时,尤其需要注意的是,司法实践中,每个案例的细节千差万别,切不可将本文裁判观点直接援引。笔者对不同案件裁判文书的梳理和研究,旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角,并不意味着笔者对本文案例裁判观点的认同和支持,也不意味着法院在处理类似案件时,对该等裁判规则必然应当援引或参照。- 4 -相关法律规定1. 《公司法》 第三条  公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。 2. 《公司法司法解释三》 第十三条  股东未履行或者未全面履行出资义务,公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的,人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告,请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的,人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后,可以向被告股东追偿。 3. 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》 第十七条  作为被执行人的营利法人,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的,人民法院应予支持。第三十二条  被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的,可以自裁定书送达之日起十五日内,向执行法院提起执行异议之诉。被申请人提起执行异议之诉的,以申请人为被告。申请人提起执行异议之诉的,以被申请人为被告。 - 5 -法院判决以下为该案在法庭审理阶段,判决书中“本院认为”就该问题的论述:本院认为:…被执行人无财产清偿债务,如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实,可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人,在注册资金不实的范围内,对申请执行人承担责任。公司股东按照其公示的承诺履行出资的义务,是相对于社会的一种资本充实义务,其应正当行使变更出资金额、期限以及转让股权的权利,不能对公司资本充实造成妨害,从而损害公司债权人基于其公示的承诺和公司注册资金数额而产生的信赖利益,否则即构成出资不实。本案中,许曦文在浙江优选公司设立时,承诺在2014年10月15日前履行剩余300万元出资义务。在浙江优选公司与金谷信托公司签订《信托计划合作框架协议》、《资金信托合同》后,南宇珏将4500万元股权中的4000万转让给与浙江优选公司共同签订《信托计划合作框架协议》的担保机构台州首信担保公司、浙江众志担保公司,继续约定并承诺未到位的出资由各股东在2014年10月15日前出资到位。2013年12月,出现了作为担保机构的台州首信担保公司、浙江众志担保公司“无力先行偿付贷款本息”、浙江优选公司“无力履行《资金信托合同》约定的差额补足义务”的情况,浙江优选公司与金谷信托公司签订了《资金信托合同补充协议》,顺延该期信托计划。但约半年后,南宇珏、许曦文、台州首信担保公司、浙江众志担保公司等浙江优选公司的股东作出关于申请延迟缴纳注册资金的股东会决议,并通过了公司章程修正案,将除首期出资2000万元外的3000万元的出资期限从2014年10月15日延迟至于2032年10月15日。这在客观上对浙江优选公司资本充实造成了妨害,并损害了金谷信托公司基于许曦文公示的承诺和浙江优选公司的注册资金数额而产生的信赖利益,有违诚实信用原则,构成出资不实。在浙江优选公司已经法院生效裁定认定无财产可供执行的情况下,金谷信托公司以许曦文出资不实,应在在设立公司时的未实缴出资额范围内承担责任的主张,符合相关司法解释的规定,本院予以支持。但金谷信托公司提出的许曦文亦应在未出资额的利息范围内承担责任并在本案中一并处理的主张,没有法律依据,本院不予支持。综上,二中院异议裁定适用法律错误,应予纠正。案件来源:北京市高级人民法院,中国金谷国际信托有限责任公司与浙江优选中小企业投资管理有限公司执行裁定书【(2016)京执复106号】 - 6 -延伸阅读在检索大量类案的基础上,笔者总结相关裁判规则如下,供读者参考:一、理论延伸:加速到期制度的合理性以及补充赔偿责任的性质1. 加速到期制度的合理性。在公司没有能力支付到期债务,债权人可以请求约定的出资期限尚未到期的股东加速到期,提前履行出资义务,承担补充赔偿责任。理由如下:第一,内部约定不能对抗外部第三人。出资义务是股东的法定义务,章程关于出资期限的约定仅是对其法定义务做出的具体安排,其本身即不能对抗法定义务。再则,章程关于出资时间宽限的规定系内部约定,过长的出资期限乃是股东、公司之间的出资优惠安排,而非债权人给予股东的宽限,所以不能对抗公司外部第三人,因为依据公司法第十一条规定,公司章程原本对于外部第三人没有拘束力,所以债权人有权请求股东出资责任加速到期。第二,具有救济成本低、效益高之优势。未届期的股东出资在公司破产时必须加速到期,但是公司破产乃出资提前到期非充分必要条件。若规定出资责任加速到期仅限于破产,则几等于逼迫债权人提起破产申请,未使债权人、股东、公司任何一方受益。若某个、某几个股东可以出资的财产足以偿付公司债务,又何必置公司于破产境地?从结果上看,要求债权人提起破产申请和仅仅要求股东出资责任加速到期,对股东的责任影响并无二致,差别在于前者导致公司终结,后者不影响公司存续。因此,允许股东出资责任加速到期,具有救济成本低、效益高之优势。第三,资本担保责任论。认缴资本制下的股东出资义务,相当于股东对公司承担的一种出资范围内的担保责任,即当公司无力清偿期债务时,股东即应在认缴范围内替代清偿。这会构成对债权人更为有效和严密的保护。第四,权利义务对等性的内在要求。权利与义务通常相互对应,人对权利的拥有是以履行相应的义务为条件,而义务的履行同样赋予他享有相应的权利,这是权利和义务对等性关系所表达的最基本意义。在股东出资期限问题上,同样应遵循权利义务的对等性原则。最低资本制的废除、法定出资期限的取消等举措赋予了股东边投资、边补资的自由,便利了设立公司、开展创业的行为,节省了创业、营业的成本。在股东享受自由的出资期限利益的同时,显然也要承担相应的义务。这一义务的底限是,股东至少要保证公司不沦为其转嫁经营风险的工具,危及与公司从事正常交易的债权人的合法权益。当股东出资期限未至、公司不能清偿对外债务时,即发生了股东期限利益危及债权人利益的情形,此时债权人有权请求股东提前在未出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任。第五,公司资本制度的功能内涵。公司资本制度的功能主要是保护公司、股东、债权人的合法利益及交易安全和社会经济秩序的稳定。2013年修正公司法虽对资本制度作出较大变革,但资本维持原则并未更改,法律坚决禁止资本的不当流出,尤其是公司向股东不当输送利益,如破坏资本维持原则的违法分红等。在法定资本制下,资本维持原则要求公司尽力保持与注册资本额相当的财产,以保证债权人至少能够在注册资本额度范围内受偿,但在认缴资本制下,缺少了注册资本额的参考值,股东出资由此处于不确定状态。资本维持原则应体现为,在股东认缴资本额全部实缴之前,公司在正常开展营业的同时应避免出现无法清偿对外债务的境况。一旦公司丧失这种偿付能力,法律应向股东宣告:请向公司补充缴付你所未缴的财产,以保持公司的债务清结。否则,公司资本制度的设计则纵容了股东、伤害了债权人,最终损害了整体性的社会交易安全。①2. 未出资股东对公司债权人承担的赔偿责任的特性:第一,责任的法定性。就责任产生的原因而言,债权债务关系原本发生于公司与债权人之间,本来不涉及股东的责任。只有公司不能清偿债务时,为保护债权人利益,才使未出资股东负有责任。这种责任承担方式已经突破了公司自己责任的原则,是基于某种特殊的利益衡量使其负有特别责任。这需要基于法律的特别规定。第二,责任的补充性。就责任承担的顺序而言,公司是真正的债务人,处于第一顺位,而未出资股东处于补充的位置。这意味着债权人只有在公司不能清偿其债务时,才能就不能清偿的部分向未出资股东主张赔偿。第三,责任的有限性。根据《公司法》第3条第2款规定,股东以其认缴的出资额为限对公司承担缴纳出资的责任。所以,未出资股东向全体债权人承担赔偿责任的范围只能是以股东未履行出资义务的本金及利息范围为限。当未出资股东已经承担足额缴纳责任后,其他债权人再对其提出相同请求的,法院将不予支持。第四,责任的内部连带性。虽然未出资股东与公司之间对债务不存在连带责任,但是未出资股东内部对债务要承担连带责任。根据《〈公司法〉司法解释(三)》第13条第3款的规定,债权人对未出资股东提起诉讼时,如果存在数位未出资股东的,依然可能把所有其他股东作为共同被告请求承担连带责任。当然,该股东承担责任后,可以就超额部分向其他未出资股东追偿。②另外,债权人要求为届出资期限的股东承担补充赔偿责任的前提是“公司不能清偿到期债务”。也即,必须经过对公司债务强制执行后仍然不能获得清偿的,才能获得股东的赔偿。2006年的《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》第15条第2款规定:“不能清偿”是指对公司的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具、房屋、土地使用权等可以方便执行的财产执行完毕后,债务仍未得到清偿的状态。在诉讼程序上看,债权人可以将公司与股东列为共同被告。二、实践延伸:在诉讼及执行阶段主张加速到期不同的司法现状1. 在诉讼阶段,公司债权人直接要求加速到期要求股东承担补充赔偿责任的败诉几率较大(案例1-案例8)案例1:内江市中级人民法院审理的杰络企业管理(上海)有限公司、黎士俊、王靖飞、刘兰波与四川多多生态农业有限公司服务合同纠纷[(2016)川10民终402号]认为,“关于上诉人刘兰波、黎士俊、王靖飞在本案中责任如何认定,本院认为,三上诉人作为认缴出资期限未到的未出资股东,不应对本案公司债务承担责任。理由是:1. 认缴出资的期限提前到期仅限于公司破产的场合,除此以外不应提前,债务人应当尊重股东关于出资期限的约定。2. 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条,股东承担补充赔偿责任的前提是未履行和全面履行出资义务,而判断标准是依据其认缴承诺而言,其没有违背章程中的认缴承诺,则不应承担责任3. 债权人应当风险自担,且有救济途径。股东出资属于公示信息,债权人明知股东出资期限未到而与公司交易,即应当尊重股东期限利益。债权人权利亦可以行使撤销权或适用公司法人人格否认等其他途径予以救济。”案例2:宜昌市中级人民法院审理的宜昌市西陵区马顺蔬菜经营部与胡阳、李军等买卖合同纠纷[(2016)鄂05民终1467号]认为,“马顺蔬菜经营部要求胡阳、何圣艳、李军在未认缴出资的范围内对涉案债务承担连带清偿责任的理由不能成立。其理由为:首先,根据悦膳餐饮公司的章程约定,胡阳、何圣艳应于2020年5月20日前认缴全部出资(990000元),悦膳餐饮公司的工商登记资料证实其目前仍处于正常经营的情况下,其股东认缴出资的期限尚未届满,因此,马顺蔬菜经营部以胡阳、何圣艳未足额认缴出资为由,要求其对涉案债务承担连带清偿责任的诉讼请求无事实及法律依据。”案例3:杭州市西湖区人民法院审理的浙江贝沃兹贸易有限公司与上海致云股权投资基金管理有限公司、上海致云资产管理有限公司等股东出资纠纷[(2016)浙0106民初3679号]认为,“由于案涉《投资协议》签订之前,被告致云股权公司即已成立,且该公司原股东优紫公司、致云资产公司在章程中已约定了出资认缴期限,也即原告在签订案涉《投资协议》时即应当知道签约对方被告致云股权公司股东的出资认缴期限最迟为2035年5月31日,而被告致云投资公司通过受让股权成为被告致云股权公司新股东时认缴出资的期限最迟亦为2035年5月31日,被告致云股权公司在前述股权转让前后的注册资本均为10000万元,也即被告致云股权公司新股东并未通过恶意延长认缴期限或恶意减资行为来规避债务,认缴期限也未超出经营期限,现该认缴期限尚未到期,原告要求被告致云股权公司的新、老股东对被告致云股权公司的案涉出资义务承担连带补充支付责任的诉讼请求,缺乏事实与法律依据,本院不予支持。”案例4:上海市浦东新区人民法院审理的上海志存文化传播有限公司与厦门翰风国际艺术品拍卖有限公司、陈福寿等承揽合同纠纷[(2013)浦民二(商)初字第3187号]认为,“被告陈福寿、被告赖庆勇和被告林荣发虽未缴足出资,但按照章程约定其未到认缴出资的期限,本院不能认定三个被告股东未履行或者未全面履行出资义务,也就不能认定其损害公司债权人的利益。因此,原告要求三个被告股东承担补充赔偿责任,本院不予支持。”案例5:上海市奉贤区人民法院审理的上海雅穆装饰材料有限公司、上海剑海装饰材料有限公司与江德民、朱广生等股东损害公司债权人利益责任纠纷[(2016)沪0120民初8315号]认为:“本案的争议焦点是:五被告在出资期限尚未届至的情况下,应否向二原告承担补充赔偿责任?对此,本院认为,五被告出资期限尚未届至,其无须向二原告承担补充赔偿责任。理由是:1. 从现行法律及司法解释的规定来看,根据《中华人民共和国公司法》(以下简称“公司法”)第二十八条的规定,股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。该规定明确股东应“按期”缴纳而非“随时”缴纳,体现了公司法对章程所规定出资期限的尊重。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十二条的规定,股东未缴出资作为清算财产的前提是公司处于解散状态。结合上述公司法关于按期缴纳出资的规定可知,股东“按期”出资是原则,“提前”出资是在特定条件下的例外。2. 从公司人格独立理论来看,公司一经成立即具有独立的法律人格,系属独立的民事法律主体,公司的社团行为与股东的个人行为彼此完全独立。这也决定了通常情况下公司股东并不对公司的行为和债务承担个人责任,这也正是股东设立公司意义之所在。若只要公司债权不能获得清偿,即直接认定股东出资义务“加速到期”,则实质上是否定了公司独立人格,有违法律创设公司制度的初衷。3. 从商事外观主义的基本原则来看,股东对公司的出资义务源于股东间出资协议或章程约定,并通过章程备案登记的方式向社会公示,是向包括债权人在内的不特定第三人宣告了自己出资期限,债权人也是在此预期下与公司进行交易,债权人仅以自己对公司债权没有获得清偿为由,要求股东提前履行出资义务,也有违诚信,也是对股东期限利益的剥夺,不具正当性。4. 二原告认为,股东出资系属义务,并非权利,二原告有权要求五被告提前补足出资。对此,本院认为,在五被告出资义务尚未到期前,五被告享有“期限利益”,二原告不得要求五被告的出资义务“加速到期”,故本院对二原告的观点不予采纳。综上分析,股东应当按期足额向公司履行交付出资的义务,在股东出资期限尚未到期的情况下,公司不得要求股东交付出资,公司债权人亦无权要求股东承担补充赔偿责任,除非存在法律及司法解释规定的特定情形。本案中,五被告对柒牧公司的出资期限尚未到期,且不存在法律及司法解释规定的特定情形,现二原告要求五被告对柒牧公司的债务承担补充赔偿责任,缺乏事实及法律依据,本院不予支持。二原告可依据其他法律规定,另行主张权利。”案例6:天津市宝坻区人民法院审理的张庆怀与博塔木业(天津)有限公司、任桂芹租赁合同纠纷一案[(2015)宝民初字第4935号]认为,“本案被告任桂芹系被告博塔公司的股东之一,其认缴的资本总额为900万元,出资期限为2029年11月1日,现实际出资为27万,故剩余认缴额尚未到出资期限。在这种情况下,被告任桂芹是否属于上述法律规定的未履行或者未全面履行出资义务的股东现尚无法律明确界定。退一步说,即使出资期限尚未届满的被告任桂芹属于我国《公司法解释(三)》第十三条第二款规定的未履行或者未全面履行出资义务的股东,被告任桂芹应当承担责任也仅为被告博塔公司不能清偿部分的损失承担补充赔偿责任,即只有被告博塔公司不能清偿原告时,就不能清偿的部分,原告才能请求被告任桂芹承担清偿责任。现被告博塔公司是否能够赔偿原告损失及不能赔偿的部分均无法确定,原告要求被告任桂芹对被告博塔公司应向其赔偿的损失承担补充赔偿责任,依据不足,本院不予支持。” 案例7:上海市第二中级人民法院审理的上海江佑商邦投资有限公司与沈明富、王炳南债权人代位权纠纷[(2017)沪02民终608号]认为,“本院认为,《公司法解释三》第十三条是关于股东未履行或者未全面履行出资义务的责任的规定,该规定的适用要件应指向股东出资义务期限届满时的情形。本案中,壹鸿公司章程约定股东增资出资缴款期限为2030年7月30日,沈明富、王炳南作为壹鸿公司认缴增资的股东至本案诉讼时并不存在未履行或者未全面履行出资义务的情形。壹鸿公司虽不能清偿到期债务,但江佑商邦公司据此主张股东未届履行期限的出资义务加速到期,将未到期出资等同视为股东未履行或未全面履行出资义务,本院认为尚不能对司法解释相关规定作出如此延伸和扩张解释。故江佑商邦公司主张沈明富、王炳南二人对壹鸿公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任缺乏法律依据。”          案例8:玉林市玉州区人民法院审理的罗广华与玉林市浙商大酒店有限公司、樊远飞装饰装修合同纠纷[(2015)玉区法民初字第534号]认为,“玉林市浙商大酒店有限公司变更公司注册资本,由原来的150万元变更为500万元,被告樊远飞、陈红剑作为玉林市浙商大酒店有限公司的股东,增加出资金额部分认缴的的时间为2050年6月30日,出资认缴的期限尚未到期;原告罗广华亦没有证据证明樊远飞之前的出资不实,其要求被告樊远飞、陈红剑在未出资本息范围内对被告玉林市浙商大酒店有限公司的债务承担补充赔偿责任本院不予支持。”    2. 诉讼阶段中,在公司股东恶意延长认缴期限的情形下,公司债权人直接要求加速到期要求股东承担补充赔偿责任的也有胜诉机会(案例9-案例11)案例9:海南省第二中级人民法院审理的蔡兴钧与山东高速海南发展有限公司、广州市澳森石油化工有限公司、海南迪孚能源有限公司、黄炜买卖合同纠纷认为:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。股东认缴的出资额可以分期交纳,有限责任公司股东认缴的出资额由实缴出资额和应缴出资额两部分组成,未到缴纳期限的出资为应缴出资额。根据《中华人民共和国公司法》第三条第二款“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”规定,蔡兴钧应以其认缴出资额为限对公司承担责任,不论是实缴出资还是应缴出资,故蔡兴钧的出资义务尚未到缴纳期限的抗辩理由不能成立。另,根据《规定(三)》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。”的规定,一审判决蔡兴钧、黄炜在未出资范围内对广州澳森公司、海南迪孚公司就上述款项不能清偿的部分债务承担补充赔偿责任,该责任的法律后果是先由广州澳森公司、海南迪孚公司就上述款项进行清偿,对于不能清偿部分,由股东蔡兴钧、黄炜在未出资范围内承担责任。该项判决符合法律规定和公司法的立法宗旨,应予维持。”案例10:泸州市龙马潭区人民法院审理的张翔与康国胜、徐强、胡秋、四川强诚胜投资管理有限公司民间借贷纠纷[(2015)龙马民初字第757号]认为:“被告胡秋、徐强作为四川强诚胜投资管理有限公司的股东,按公司章程规定,应分别出资1960万元和40万元,由于其没有证据表明全面履行了出资义务,虽然其认缴期限未到,但根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定(三)》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。”的规定,其在被告四川强诚胜投资管理有限公司不能清偿本案150万元债务时,应在各自出资范围内承担补充赔偿责任。”案例11:杭州市上城区人民法院审理的杭州鼎宇装饰工程有限公司与杭州超级马竞科技有限公司、徐秀英等装饰装修合同纠纷[(2016)浙0102民初1545号]认为,“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持。本案中,被告杭州超级马竞科技有限公司公司章程中载明缴纳注册资本的时间为2034年11月4日之前和2034年12月22日之前,首先,公司章程中载明缴纳注册资本的时间系公司及股东之间内部约定,公司的债权人对此并不知晓,该约定不对债权人发生约束力,不能对抗债权人的主张;其次,2034年11月4日之前和2034年12月22日之前系期间的概念,在该期间范围内股东应视经营的必要性缴纳相应的注册资本,在公司无任何资产,且已经发生经营并产生债务的情形下,被告徐秀英、上海祺鲲信息科技有限公司、杭州琪云汇达科技有限公司应负有缴纳相应注册资本的义务。被告徐秀英、上海祺鲲信息科技有限公司、杭州琪云汇达科技有限公司作为被告杭州超级马竞科技有限公司的股东均未履行出资义务,应对被告杭州超级马竞科技有限公司所负的债务在未出资范围内承担补充赔偿责任。”3. 在执行阶段,公司财产不足以清偿的情况下,债权人主张追加未到期股东为被执行人承担补充赔偿责任胜诉几率较大。(案例12-13)案例12:杭州市上城区人民法院,股东与赵金辉执行异议之诉一审民事判决书【(2017)浙0102民初175号】本院认为,本院(2015)杭上民初字第949号民事判决书及(2015)杭上民初字第2345号民事判决书已确定浙江浙联实业有限公司应对赵金辉履行六百余万元租金及相应滞纳金、律师费的支付义务。在该两案件执行过程中,浙江浙联实业有限公司的资产不足以清偿(2015)杭上民初字第949号民事判决书及(2015)杭上民初字第2345号民事判决书确定的债务,导致债权人赵金辉至今未获得清偿。而吴钢军、方桔平作为浙江浙联实业有限公司股东,在公司设立时即2013年12月3日已确认将在2015年12月2日前分别认缴剩余2400万元及1600万元注册资金。该公司从2015年6月5日本院审理(2015)杭上民初字第949号租赁合同纠纷案后,应知晓公司资产情况及偿债能力。但吴钢军、方桔平作为公司股东,未在应认缴的注册资本即将到期时补足资金,充盈公司资产,履行对公司债权人偿付债务的义务,反而在2015年10月28日,通过修改公司章程,将认缴注册资金期限延后至2031年。吴钢军、方桔平实质是通过延长认缴期限的行为以实现规避债务的目的,违反了公司法第五条规定的“诚实守信原则”,损害债权人的利益。故其延长认缴期限的行为应视为无效。本院根据申请执行人赵金辉申请,出具(2016)浙0102执异26号执行裁定书,追加吴钢军为被执行人,裁定其在未缴纳的注册资金2400万元范围内履行判决书确定之义务,具有事实及法律依据。案例13:新疆乌鲁木齐市新市区人民法院,蒲磊、张怀银、张南与张超案外人执行异议纠纷一案民事判决书【(2017)新0104民初5566号】认为:首先《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定“作为被执行人的企业法人,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的,人民法院应予支持。”根据该规定,本院认为该条款中虽然没有对“未缴纳或未足额缴纳出资”是否包含认缴出资尚未届满认缴期限的出资进行明确。但在最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第二十二条中已明确“未缴纳的出资”包括分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。据此《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定应理解为适用于认缴出资尚未届满认缴期限的情形,即本案原告所涉情形,原告蒲磊、张怀银、张南的诉讼请求不能成立。其次,根据《中华人民共和国公司法》的规定,出资时间由公司章程规定,股东拥有修改公司章程的权利。因此出资期限实际为公司股东意思自治的范畴,股东可以对出资期限进行任意修改,故如果股东为规避债务而将出资期限规定过长或者对实际缴纳时间不做规定,将造成公司债权人债权无法实现的情况。因此,本院认为,在执行阶段如查实被执行公司“无可供执行的财产”则法院有权对认缴出资尚未届满认缴期限的股东进行追加,而本案中(2016)新0104执316号之三及(2017)新0104执异6号已经查实被执行人新疆大宇智能门业有限公司“无财产可供执行”,故原告蒲磊、张怀银、张南的诉讼请求不能成立。4. 在实现程序上,当执行法院不予追加时,债权人的救济途径为执行异议之诉。(案例14-15)案例14:山西省高级人民法院,山西能源产业集团晋盂有限责任公司与阳泉市四方实业公司、太原市鹏昊贸易有限公司买卖合同纠纷执行裁定书【(2016)晋执复80号】认为:2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定:“作为被执行人的企业法人,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在未足额缴纳出资范围内依法承担责任的,人民法院应予支持。”第三十二条规定:“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加或驳回申请裁定不服的,可以自裁定书送达之日起十五日内,向执行法院提起执行异议之诉。”以上规定,针对基于出资不足、抽逃出资、清算责任等实体责任需要追加第三人为被执行人的复杂情形,明确赋予各方当事人不服裁定可以提起诉讼的权利。执行复议程序已不是该情形追加被执行人的法定救济程序,本案中复议申请人的申请已不属符合执行复议案件的受理条件,其请求亦不属执行复议程序审查范围。故本院对复议申请人的复议请求不予审查。案例15:山西省高级人民法院,韩成美、王春雪、左春刚、赵艳彬与山西红鑫生物工程有限公司、魏志成、陈同买卖合同纠纷执行裁定书【(2016)晋执复87号】认为,:2016年12月1日施行的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定:作为被执行人的企业法人,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在未足额缴纳出资范围内依法承担责任的,人民法院应予支持;第三十二条规定:被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加或驳回申请裁定不服的,可以自裁定书送达之日起十五日内,向执行法院提起执行异议之诉。即2016年12月1日《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》施行后,对由于出资不实而追加出资不实的股东在出资不实的范围内承担责任的,其权利救济的途径只能是提起执行异议之诉,不能通过执行复议进行权利救济。本案在本院复议审查时,《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》已经实施,当事人不服以出资不实为由追加为被执行人提出异议的裁定已经不能再通过复议程序予以权利救济,只能通过执行异议之诉予以权利救济。执行复议程序已不是出资不实追加为被执行人的救济程序,本案中申请复议人的复议申请已不属于执行复议的受理条件和审查范围。故本院对申请复议人的复议申请不予审查,应驳回申请复议人的复议申请。申请复议人如不服忻州中院的异议裁定,可以向忻州中院提起执行异议之诉。

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婚内财产分割做了公证有法律效力吗?

在现实生活中,夫妻双方在婚姻关系存续期间,如果协商一致的,可以约定财产的归属,并且签订协议书,有些夫妻会对财产协议书申请公证的,那么婚内财产分割公证书有没有法律效力? 一、婚内财产分割公证书有法律效力吗 公证机构依法出具的婚内财产分割公证书具有法律效力,但有相反证据推翻该项公证的除外。 《中华人民共和国公证法》 第三十六条 经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。 第三十九条 当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的,可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的,公证机构应当撤销该公证书并予以公告,该公证书自始无效;公证书有其他错误的,公证机构应当予以更正。 二、签完婚内财产协议可以反悔吗 首先,婚内财产协议一经签订,对夫妻双方均有法律效力,除非能证明一方存在存在欺诈或胁迫等情况签订协议,否则任何一方都不得反悔。 并且,双方符合约定情况的,即可以按照该协议约定的内容履行。 其次,合法有效的婚内财产协议要按约定履行,具体可以从以下几点判断婚内财产协议是否有效: 1、婚内财产协议形式上必须是书面 将财产约定以书面形式固定下来,既可以是夫妻双方自行达成,也可以是在公证部门的参与下达成。 不过,公证不是法定必需的程序,只要是夫妻双方真实的意思表示即可。 2、财产协议内容上必须合法 双方做财产协议约定时,必须是属于两个人的财产,如果不属于他们两个人的财产,比如是一方父母的财产,那么都不能订立财产协议。 3、双方意思表述要明确 跟一般合同订立一致,双方必须有明确的意思,并且履行协议后,双方不得因协议的理解发生争执等。 通过以上的分析,依据《公证法》的规定,经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据。所以婚内财产分割协议公证后生效,但有相反证据推翻该公证的,公证书就无效。

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