作者：孙博峥 律师
北京市京师（上海）律师事务所
律师公众号：doinglaws
引言：2017年至2018年，新闻陆续报道P2P网贷平台“爆雷”，很多投资者血本无归，损失惨重。在各种违约潮的背景下，作者拟从相关法律规定出发，探究在债权未到期的情形下，投资人该如何抢占先机、提起诉讼并主张权利。这边我们先引出两个法律概念：“预期违约”、 “不安抗辩权”。
一、预期违约的情形
预期违约：又称先期违约，是指未到合同履行期限，当事人一方无正当理由明示或者默示其将不履行合同或者履行不完全，从而导致履约方可能因此受到损失，从而在合同双方当事人之间产生的权利义务。
根据合同法的规定，预期违约是解除合同的法定条件之一，合同法创立预期违约制度目的，就在于守约方对违约方的违约行为采取措施，以避免守约方的合法权益因违约方的违约行为而受到损害。
参考：《合同法》108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
预期违约主要形式：包括明示违约和默示违约两种。明示违约, 是指在合同履行期限暂未到来之前, 一方当事人无正当理由而明确地向另一方当事人表示其将不履行合同。所谓默示违约, 是指在合同履行期限暂未到来之前, 一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。
结论：提起预期违约诉讼一般可以以明示违约提起诉讼，也可以以默示违约提起诉讼，以明示违约为理由提起诉讼必须要能够证明当事人一方向守约方表示其将不履行相关合同义务等，这一证据被法院认可后，诉求也会相应地得到法院的支持，而以默示违约为由提起诉讼需要证明的标准相对较高，如当事人一方需要提供对方不履行或已经通过行为不履行的相关证据。
二、不安抗辩权的情形
不安抗辩权：是指在有先后履行顺序的双务合同中，先履行合同义务的一方当事人有确切的证据证明另一方当事人有难以给付的可能时，在对方当事人还未对履行提供担保之前，先履行合同的一方当事人有权暂时中止履行合同的权利。
依据：《合同法》68条对不安抗辩权的规定如下：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
从法条规定可以看出，不安抗辩权的构成要件可以总结如下：1、双务合同；2、后履行一方可能丧失履行能力；3、有证据证明。
三、两种制度的区别：
预期违约与不安抗辩的区别主要有以下几点：
1、前提条件不一致。不安抗辩权的行使必须是履行双务合同为主要前提，在先履行合同义务的一方的当事人有权在“不安”的情形下行使抗辩权。而预期违约制度并无这样的前提。
2、二种制度的侧重点各不相同。不安抗辩权更侧重客观上的履行不能，是一种客观上可能丧失履行债务的能力，依据《合同法》第68条列举可以得出。而预期违约制度侧重的是债务人主观上的违约，一般包含了明示表示和默示表示，这两种都体现了债务人主观上的违约。
3、法律救济方式或者功能不一致。不安抗辩权究其本质是属于合同在履行中针对对方不履行合同约定义务的一种抗辩权利，产生的效果是中止己方先义务的履行，仅仅是一种防御。而不同的是，预期违约其本质是一种违约行为，对方通过明示或暗示的行为来表明自己不履行合同义务，因此这种行为本质是一种违约，可以据此主张违约赔偿、解除合同等。
四、案例与适用
再引出两个法律概念：“预期违约”、 “不安抗辩权”后我们需要擅用这2种法律概念背后的制度。首先我们参考一个简单的案例来做分析：
案号：（2018）津0116民初60219号；案由：民间借贷；
事实与理由:2017年11月13日，被告从原告处借款50000元，原告从银行取出50000元现金交于被告，借期6个月，定于2018年5月13日一次性还清，为此被告打了借条和收到现金的收条，但最近被告因刑事犯罪拘留，因此即使到期也无法归还借款。
原告认为，原告与被告之间的借贷关系，事实清楚，符合法律，但被告因刑事犯罪而被羁押，因此而到期也无法归还借款，因此构成了“预期违约”，因此原告提前起诉，以防止原告的利益受损，望法庭判如所请。
被告辩称，并且借款期限未到期，被告已经被取保候审，有能力偿还借款，不构成预期违约，请求驳回原告诉讼请求。
评析：被告因刑事犯罪而被羁押，截止起诉之日借款虽未到期，但原告基于被告被羁押的事实情况，借此主张“预期违约”，符合《中华人民共和国合同法》第一百零八条：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”此条文即是预期制度概念在法条中的体现。我们再来看下法院是如何认定的（截取部分）：
本院认为：关于原告主张被告构成预期违约问题，被告同时向多人借款且数额较大，近期因涉嫌诈骗被取保候审，到期有可能不能偿还原告借款，原告主张被告构成预期违约，理由充分，故对原告的诉讼请求，本院予以支持，被告的抗辩主张因无证据证实，本院不予采信。
评析：可见，预期违约制度的在法院实际审判过程中衡量的维度不是单一的，需要综合考量多方面的因素。从本案中来看，主要因素可以主客观两方面来考察：1.客观上被告存在无法履行的情况。2.主观上被告具有同时向多人借款且数额较大。综上，法院认定了被告构成预期违约。
案例2，不安抗辩权利，案号：（2018）川0402民初1911号；案由：房屋买卖合同纠纷。
事实与理由：原、被告在攀枝花市新起点房地产经纪有限责任公司的居间服务下，于2017年12月30日签订了《房地产买卖及居间合同》，约定被告将其名下登记的位于四川省攀枝花市东区新源路XXX号的房屋，以总房款578000元的价格交易给原告。原告向被告支付购房首付款198000元，剩余房款通过银行按揭方式取得并支付。若银行实际批准的贷款额不够支付房款，则原告需在办理产权变更登记或过户时给予补足差额。2018年3月23日，原告收到被告通知，被告声称因原告征信瑕疵，对原告合同实际履行能力产生怀疑和不安，要求原告提供担保。为消除被告顾虑，第三方即攀枝花市新起点房地产经纪有限责任公司自愿向被告提供履约担保并以足额现金存款给予担保保障。同年4月6日，被告以未收到原告担保为由，短信通知解除合同。
被告辩称，被告解除合同是依据合同法第69条之规定而非依据合同法第93条第2款亦非依据合同法第94条的规定，不安抗辩权的合同解除与法定解除、协商解除不同，法定解除、协商解除属合同终止情形，而不安抗辩权的合同解除承担的是违约责任，故原告起诉要求确认解除通知无效没有法律依据；诚实守信是履行本合同的前提和基础，不良信誉记录和欺诈行为构成合同法上的“丧失商业信誉”，被告依法行使不安抗辩权，其行使不安抗辩权的合法性和合理性得到了原告的认可；原告向被告提供财产担保仅停留在口头说辞上，没有能操作的东西，第三人承诺自愿以足额现金存款提供质押担保不符合法律规定，居间人如作为担保人，有违职业道德，其担保不可信，故被告认为原告没有实际履行诚意，导致合同合法解除；若因不良征信记录导致原告无法贷款，原告实际上也无法依照合同约定支付剩余房款，原告实际已丧失履行合同的能力；原告签订合同是故意隐瞒真相，其行为构成欺诈，合同应被确认无效；原告诉讼请求不明确，合同关系已终止，丧失继续履行合同的基础。
争议焦点：1.原、被告签订的《房地产买卖及居间合同》的效力；2.被告以原告因征信存在瑕疵致丧失商业信誉为由行使不安抗辩权的行为是否有效；3.合同是否应继续履行的问题；4.被告应否承担违约责任的问题。
评析：这边我们只分析焦点二，就争议焦点二是否构成不安抗辩权进行阐述和论证。我们可以回顾上文对于不安抗辩权在法条中的规定，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条规定。我们首先要分析的是“双务合同”，房屋买卖合同是典型的双务合同。
第二，也是最重要的一点就是“主体适格”的问题，行使不安抗辩权的主体是否符合法律规定，法条中的表述为“******，后履行的一方当事人有丧失或者可能丧失债务履行能力。”从这一条我们可以得知不安抗辩权的主张人是负有先履行的义务。在该案中，原、被告在《房地产买卖及居间合同》中约定：在签署合同时原告先行交定金，剩余房款558000元中的按揭贷款部分由原告向银行申请办理按揭贷款，贷款手续完毕后，由银行将原告已获批准的贷款直接支付给被告，原告于银行面签当日将首付款（含定金）支付给被告；若银行实际批准的贷款额不够支付房款，则原告须在办理产权变更登记或过户时给予补足差额；买卖双方协定，双方于银行通知后柒日之前到攀枝花市房地产管理部门办理该物业的过户相关手续。根据上述约定得知，原告应先完全履行支付合同全部价款的义务后被告才协同原告办理产权变更手续。故原告为先履行债务的当事人，被告并未负先履行的义务，系后履行债务的当事人，因此被告行使不安抗辩权主体不适格。
第三，被告主张原告已丧失商业信誉。首先，虽然法条中规定“丧失商业信誉”仅从字面含义来说无须达到“丧失或者可能丧失债务履行能力”的结果，但从立法目的和体系解释的层面考虑，须以达到“丧失或者可能丧失债务履行能力”为构成要素，这里也可以直接参考《合同法》第68条最后一句，“****，当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。其次，被告主张不安抗辩权的理由是原告丧失商业信誉，依据是通过原、被告双方的通话记录、短信记录、《通知书》及《律师函》，被告认为原告存在征信瑕疵，其对原告实际履行合同的能力产生怀疑和不安，其仅仅是被告内心的猜测，并未有直接确切的证据予以证明，同时原告在履行给付定金、首付款的行为中未出现瑕疵，在原告向被告发出的《律师函》中关于“对于被告的合理要求“的表述亦不必然推断出原告认可其征信记录存在瑕疵导致合同不能正常履行。
第四，原告是否有丧失或者可能丧失债务履行能力的情形？首先，原告提交的由中国邮政储蓄银行股份有限公司攀枝花市东区支行出具的《情况说明》载明：客户（原告）提供的包括征信记录、收入证明等贷款申请资料，已通过我行审核，符合攀枝花市房贷政策。虽被告主张原告征信存在瑕疵，但贷款银行明确说明原告的征信记录符合房贷政策，不会因征信问题导致无法贷款；其次，原、被告签订的《房地产买卖及居间合同》中约定，原告贷款金额、利率、贷款年限、房贷时间以银行审批为准，若银行实际批准的贷款额不够支付房款，则原告须在办理产权变更登记或过户时给予补足差额。故以按揭贷款方式支付房款并不是双方履行合同的唯一支付方式，若原告申请的贷款额度不够支付房款，可以现金方式补足差额，即使不能以按揭贷款方式支付剩余房款并不必然导致原告丧失或者可能丧失债务履行能力；最后，原告通过第三方攀枝花市新起点房地产经纪有限责任公司向被告发出《履约担保函》，第三方承诺愿意为房屋尾款提供担保。综上，被告作为后履行债务的当事人，并未提供确切证据证明原告有丧失商业信誉或有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。
法院的裁判也完全按照上述观点进行阐述和判决的，具体判决如下：
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第六十八条、第六十九条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、李*于2018年4月6日解除《房地产买卖及居间合同》的行为无效；
二、江*、李*继续履行《房地产买卖及居间合同》；
三、李*于本判决生效之日起十日内支付江*违约金20000元。
评析：这个案例很典型，不安抗辩权的行使需要完全的符合法律规定，那么回到投资人的角度，我们是否可以依据上述的“不安抗辩权”制度来维护我们投资人自己的权利呢？我们也是要从以下几个角度来分析，1.“双务合同”，在日常生活中绝大多数的合同是义务与权利相伴，《委托理财合同》、《投资合同》、《借贷合同》等都是双务合同，毋庸置疑。2.“主体适格”，投资人或出借人在《委托理财合同》或者《借贷合同》中，往往是先履行放款义务的一方，符合先履行一方的主体要求，主体适格。3、是否存在“丧失商业信誉”或者“可能有丧失或者可能丧失债务履行能力的情形”，可以假设以下2种情形，第一，p2p平台跑路；第二，本金、利息兑付出现困难（延时支付，不足额支付等）。以上2种情形违约基本是肯定，那么投资人或出借人也当然可以据此主张权利。
作者：孙博峥 律师
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