【资产推介】上海市漕宝路1555弄7区8号酒店式公寓(loft式公寓)

标的物介绍1.本房源为酒店式公寓,通天然气通水电,宜商宜居.楼层10楼电梯直达.2.产证面积66.22平方,LOFT结构,厨房卫生间配备齐全。买一层送一层.使用面积近110平方. 3.交通便利,出门步行5分钟,及到合川路地铁站(距离地铁站步行约500米),直达徐家汇. 4.附近商业配套完善,万象城、爱情海购物中心近在咫尺,步行至韩国街8分钟,咖啡店、学校、国际餐厅林立。 5.此房源不限购不限贷,无贷款! 链接查看:https://zc-item.taobao.com/auction.htm?id=582013417157 复制链接,在游览器中打开。 竞买公告一、2018年 12 月 10 日10时至2018年 12月 11 日10时止,(延时的除外)在淘宝网资产竞价网络平台上对上海市漕宝路1555弄7区8号10层大上海国际花园酒店公寓的房产进行公开竞价活动,现公告如下 二、竞买标的物: 上海市漕宝路1555弄7区8号10层国际花园酒店公寓(loft式公寓)。 起拍价:380万元,保证金:38万元,增价幅度: 1 万元或整倍数。 三、特别声明: (一)竞买人在报名前请务必再仔细阅读《竞买须知》。 (二)本公告其他未尽事宜,请直接来电咨询。 咨询联络人:   孙先生 联系电话:   18616757587 四、竞价时间:2018年 12 月 10 日10时至2018年 12月 11 日10时(届时正式竞价开始时间以淘宝网网络电子竞价系统时间为准)。本次竞价活动设置延时出价功能,在竞价活动结束前,每最后5分钟如果有竞买人出价,就自动延迟5分钟。 五、竞价设置: 起拍价:  380 万元;增价幅度  1 万元的整数倍。 参与本次竞价的竞买人需交纳参拍保证金人民币:叁拾捌万元整(¥  380,000 ) 六、咨询和看样时间 咨询时间:自本公告发布之日起至 2018 年12月11 日前接受咨询,有意者请联系项目负责人:孙先生:18616757587。现场看样时间:请提前与孙先生取得联系。 七、本竞价须知由doinglaw负责解释 咨询联系电话: 18616757587 ,联系人: 孙律师

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违约发生后,债权未到期,投资人如何维护利益?

作者:孙博峥 律师 北京市京师(上海)律师事务所 律师公众号:doinglaws       引言:2017年至2018年,新闻陆续报道P2P网贷平台“爆雷”,很多投资者血本无归,损失惨重。在各种违约潮的背景下,作者拟从相关法律规定出发,探究在债权未到期的情形下,投资人该如何抢占先机、提起诉讼并主张权利。这边我们先引出两个法律概念:“预期违约”、 “不安抗辩权”。 一、预期违约的情形 预期违约:又称先期违约,是指未到合同履行期限,当事人一方无正当理由明示或者默示其将不履行合同或者履行不完全,从而导致履约方可能因此受到损失,从而在合同双方当事人之间产生的权利义务。 根据合同法的规定,预期违约是解除合同的法定条件之一,合同法创立预期违约制度目的,就在于守约方对违约方的违约行为采取措施,以避免守约方的合法权益因违约方的违约行为而受到损害。 参考:《合同法》108条:当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 预期违约主要形式:包括明示违约和默示违约两种。明示违约, 是指在合同履行期限暂未到来之前, 一方当事人无正当理由而明确地向另一方当事人表示其将不履行合同。所谓默示违约, 是指在合同履行期限暂未到来之前, 一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时,将不履行或不能履行合同,而另一方又不愿提供必要的履行担保。 结论:提起预期违约诉讼一般可以以明示违约提起诉讼,也可以以默示违约提起诉讼,以明示违约为理由提起诉讼必须要能够证明当事人一方向守约方表示其将不履行相关合同义务等,这一证据被法院认可后,诉求也会相应地得到法院的支持,而以默示违约为由提起诉讼需要证明的标准相对较高,如当事人一方需要提供对方不履行或已经通过行为不履行的相关证据。   二、不安抗辩权的情形 不安抗辩权:是指在有先后履行顺序的双务合同中,先履行合同义务的一方当事人有确切的证据证明另一方当事人有难以给付的可能时,在对方当事人还未对履行提供担保之前,先履行合同的一方当事人有权暂时中止履行合同的权利。 依据:《合同法》68条对不安抗辩权的规定如下:应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。 从法条规定可以看出,不安抗辩权的构成要件可以总结如下:1、双务合同;2、后履行一方可能丧失履行能力;3、有证据证明。   三、两种制度的区别: 预期违约与不安抗辩的区别主要有以下几点: 1、前提条件不一致。不安抗辩权的行使必须是履行双务合同为主要前提,在先履行合同义务的一方的当事人有权在“不安”的情形下行使抗辩权。而预期违约制度并无这样的前提。 2、二种制度的侧重点各不相同。不安抗辩权更侧重客观上的履行不能,是一种客观上可能丧失履行债务的能力,依据《合同法》第68条列举可以得出。而预期违约制度侧重的是债务人主观上的违约,一般包含了明示表示和默示表示,这两种都体现了债务人主观上的违约。 3、法律救济方式或者功能不一致。不安抗辩权究其本质是属于合同在履行中针对对方不履行合同约定义务的一种抗辩权利,产生的效果是中止己方先义务的履行,仅仅是一种防御。而不同的是,预期违约其本质是一种违约行为,对方通过明示或暗示的行为来表明自己不履行合同义务,因此这种行为本质是一种违约,可以据此主张违约赔偿、解除合同等。   四、案例与适用 再引出两个法律概念:“预期违约”、 “不安抗辩权”后我们需要擅用这2种法律概念背后的制度。首先我们参考一个简单的案例来做分析: 案号:(2018)津0116民初60219号;案由:民间借贷; 事实与理由:2017年11月13日,被告从原告处借款50000元,原告从银行取出50000元现金交于被告,借期6个月,定于2018年5月13日一次性还清,为此被告打了借条和收到现金的收条,但最近被告因刑事犯罪拘留,因此即使到期也无法归还借款。 原告认为,原告与被告之间的借贷关系,事实清楚,符合法律,但被告因刑事犯罪而被羁押,因此而到期也无法归还借款,因此构成了“预期违约”,因此原告提前起诉,以防止原告的利益受损,望法庭判如所请。 被告辩称,并且借款期限未到期,被告已经被取保候审,有能力偿还借款,不构成预期违约,请求驳回原告诉讼请求。 评析:被告因刑事犯罪而被羁押,截止起诉之日借款虽未到期,但原告基于被告被羁押的事实情况,借此主张“预期违约”,符合《中华人民共和国合同法》第一百零八条:“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”此条文即是预期制度概念在法条中的体现。我们再来看下法院是如何认定的(截取部分): 本院认为:关于原告主张被告构成预期违约问题,被告同时向多人借款且数额较大,近期因涉嫌诈骗被取保候审,到期有可能不能偿还原告借款,原告主张被告构成预期违约,理由充分,故对原告的诉讼请求,本院予以支持,被告的抗辩主张因无证据证实,本院不予采信。 评析:可见,预期违约制度的在法院实际审判过程中衡量的维度不是单一的,需要综合考量多方面的因素。从本案中来看,主要因素可以主客观两方面来考察:1.客观上被告存在无法履行的情况。2.主观上被告具有同时向多人借款且数额较大。综上,法院认定了被告构成预期违约。   案例2,不安抗辩权利,案号:(2018)川0402民初1911号;案由:房屋买卖合同纠纷。 事实与理由:原、被告在攀枝花市新起点房地产经纪有限责任公司的居间服务下,于2017年12月30日签订了《房地产买卖及居间合同》,约定被告将其名下登记的位于四川省攀枝花市东区新源路XXX号的房屋,以总房款578000元的价格交易给原告。原告向被告支付购房首付款198000元,剩余房款通过银行按揭方式取得并支付。若银行实际批准的贷款额不够支付房款,则原告需在办理产权变更登记或过户时给予补足差额。2018年3月23日,原告收到被告通知,被告声称因原告征信瑕疵,对原告合同实际履行能力产生怀疑和不安,要求原告提供担保。为消除被告顾虑,第三方即攀枝花市新起点房地产经纪有限责任公司自愿向被告提供履约担保并以足额现金存款给予担保保障。同年4月6日,被告以未收到原告担保为由,短信通知解除合同。 被告辩称,被告解除合同是依据合同法第69条之规定而非依据合同法第93条第2款亦非依据合同法第94条的规定,不安抗辩权的合同解除与法定解除、协商解除不同,法定解除、协商解除属合同终止情形,而不安抗辩权的合同解除承担的是违约责任,故原告起诉要求确认解除通知无效没有法律依据;诚实守信是履行本合同的前提和基础,不良信誉记录和欺诈行为构成合同法上的“丧失商业信誉”,被告依法行使不安抗辩权,其行使不安抗辩权的合法性和合理性得到了原告的认可;原告向被告提供财产担保仅停留在口头说辞上,没有能操作的东西,第三人承诺自愿以足额现金存款提供质押担保不符合法律规定,居间人如作为担保人,有违职业道德,其担保不可信,故被告认为原告没有实际履行诚意,导致合同合法解除;若因不良征信记录导致原告无法贷款,原告实际上也无法依照合同约定支付剩余房款,原告实际已丧失履行合同的能力;原告签订合同是故意隐瞒真相,其行为构成欺诈,合同应被确认无效;原告诉讼请求不明确,合同关系已终止,丧失继续履行合同的基础。 争议焦点:1.原、被告签订的《房地产买卖及居间合同》的效力;2.被告以原告因征信存在瑕疵致丧失商业信誉为由行使不安抗辩权的行为是否有效;3.合同是否应继续履行的问题;4.被告应否承担违约责任的问题。 评析:这边我们只分析焦点二,就争议焦点二是否构成不安抗辩权进行阐述和论证。我们可以回顾上文对于不安抗辩权在法条中的规定,依据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条规定。我们首先要分析的是“双务合同”,房屋买卖合同是典型的双务合同。 第二,也是最重要的一点就是“主体适格”的问题,行使不安抗辩权的主体是否符合法律规定,法条中的表述为“******,后履行的一方当事人有丧失或者可能丧失债务履行能力。”从这一条我们可以得知不安抗辩权的主张人是负有先履行的义务。在该案中,原、被告在《房地产买卖及居间合同》中约定:在签署合同时原告先行交定金,剩余房款558000元中的按揭贷款部分由原告向银行申请办理按揭贷款,贷款手续完毕后,由银行将原告已获批准的贷款直接支付给被告,原告于银行面签当日将首付款(含定金)支付给被告;若银行实际批准的贷款额不够支付房款,则原告须在办理产权变更登记或过户时给予补足差额;买卖双方协定,双方于银行通知后柒日之前到攀枝花市房地产管理部门办理该物业的过户相关手续。根据上述约定得知,原告应先完全履行支付合同全部价款的义务后被告才协同原告办理产权变更手续。故原告为先履行债务的当事人,被告并未负先履行的义务,系后履行债务的当事人,因此被告行使不安抗辩权主体不适格。 第三,被告主张原告已丧失商业信誉。首先,虽然法条中规定“丧失商业信誉”仅从字面含义来说无须达到“丧失或者可能丧失债务履行能力”的结果,但从立法目的和体系解释的层面考虑,须以达到“丧失或者可能丧失债务履行能力”为构成要素,这里也可以直接参考《合同法》第68条最后一句,“****,当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任”。其次,被告主张不安抗辩权的理由是原告丧失商业信誉,依据是通过原、被告双方的通话记录、短信记录、《通知书》及《律师函》,被告认为原告存在征信瑕疵,其对原告实际履行合同的能力产生怀疑和不安,其仅仅是被告内心的猜测,并未有直接确切的证据予以证明,同时原告在履行给付定金、首付款的行为中未出现瑕疵,在原告向被告发出的《律师函》中关于“对于被告的合理要求“的表述亦不必然推断出原告认可其征信记录存在瑕疵导致合同不能正常履行。 第四,原告是否有丧失或者可能丧失债务履行能力的情形?首先,原告提交的由中国邮政储蓄银行股份有限公司攀枝花市东区支行出具的《情况说明》载明:客户(原告)提供的包括征信记录、收入证明等贷款申请资料,已通过我行审核,符合攀枝花市房贷政策。虽被告主张原告征信存在瑕疵,但贷款银行明确说明原告的征信记录符合房贷政策,不会因征信问题导致无法贷款;其次,原、被告签订的《房地产买卖及居间合同》中约定,原告贷款金额、利率、贷款年限、房贷时间以银行审批为准,若银行实际批准的贷款额不够支付房款,则原告须在办理产权变更登记或过户时给予补足差额。故以按揭贷款方式支付房款并不是双方履行合同的唯一支付方式,若原告申请的贷款额度不够支付房款,可以现金方式补足差额,即使不能以按揭贷款方式支付剩余房款并不必然导致原告丧失或者可能丧失债务履行能力;最后,原告通过第三方攀枝花市新起点房地产经纪有限责任公司向被告发出《履约担保函》,第三方承诺愿意为房屋尾款提供担保。综上,被告作为后履行债务的当事人,并未提供确切证据证明原告有丧失商业信誉或有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。 法院的裁判也完全按照上述观点进行阐述和判决的,具体判决如下: 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第六十八条、第六十九条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下: 一、李*于2018年4月6日解除《房地产买卖及居间合同》的行为无效; 二、江*、李*继续履行《房地产买卖及居间合同》; 三、李*于本判决生效之日起十日内支付江*违约金20000元。 评析:这个案例很典型,不安抗辩权的行使需要完全的符合法律规定,那么回到投资人的角度,我们是否可以依据上述的“不安抗辩权”制度来维护我们投资人自己的权利呢?我们也是要从以下几个角度来分析,1.“双务合同”,在日常生活中绝大多数的合同是义务与权利相伴,《委托理财合同》、《投资合同》、《借贷合同》等都是双务合同,毋庸置疑。2.“主体适格”,投资人或出借人在《委托理财合同》或者《借贷合同》中,往往是先履行放款义务的一方,符合先履行一方的主体要求,主体适格。3、是否存在“丧失商业信誉”或者“可能有丧失或者可能丧失债务履行能力的情形”,可以假设以下2种情形,第一,p2p平台跑路;第二,本金、利息兑付出现困难(延时支付,不足额支付等)。以上2种情形违约基本是肯定,那么投资人或出借人也当然可以据此主张权利。   作者:孙博峥 律师 北京市京师(上海)律师事务所 律师公众号:doinglaws  

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信用类借贷产品发展前景和风险提示

作者:孙博峥 律师 北京市京师(上海)律师事务所 编者按:线上网贷平台的飞速扩张也促使信用类借贷产品过度发行, 各种逾期情况层出不穷。随着各项法规、政策的出台和落地,网贷平 台迎来新一轮洗牌,可以预见未来行业的发展会朝着合规合法的方向 发展,产业也会从成长期向成熟期过度。本文就信用类借贷产品的发 展前景进行展望,并就有关风险进行探讨。 一、信用类借贷产品概况及特点 信用类借贷顾名思义就是以个人信用为担保,以各项信用指标为 基础而发放的借款。产生的背景主要是伴随着社会经济水平的发展, 个人消费能力不断提高,为满足部分个人群体以消费为目的而产生信 贷类产品。通常信用类借贷产品相较于传统的担保类借贷产品具有如 下特点:无担保、低额度,周期短,手续简便,灵活性高、主要形式 存在于网络等。 二、信用类借贷的主要类型信用类借贷主要可分为现金类借贷、消费类借贷。 现金类借贷,通常是由个人在借贷平台上申请,平台根据个人 信用评分发放现金至个人账户的一种形式。 消费类借贷,一般是由借贷平台与购物平台或商家合作,个人 在购物平台或商家购买商品或者服务,根据个人申请,钱款由借贷平 台直接打入购物平台或商家完成交易。 以上 2 种形式都普遍存在。 按照借贷周期又可分为随借随还类、超短期,短期,中期类借 贷。 三、信用类借贷产品发展前景 首先,从政策背景入手,2017 年网贷行业迎来合规元年,2017 年2 月 23 日银监会发布《网络借贷资金存管业务指引》,文号:银监办 发[2017]21 号。从业务定义、操作流程、责任划分、办理条件、业务 规范等作出了规定,平台的合规性迫在眉睫,从某种程度上而言网贷 行业从粗放式发展向高质量模式转变,可以预见未来行业的发展会朝 着合规合法的方向发展,产业也会从成长期向成熟期过度。 其次,按照社会经济发展来看,当前美中贸易大战牵动世界经济, 我国出口企业受到了较大的影响,拉动内需成为当前摆脱美中贸易大 战的主要手段,那么信用类借贷产品(现金类借贷、消费类借贷)成 为拉动未来经济消费的有力推手,发展前景不容小觑。 最后,从个人消费意愿来看,十九大报告就指出:当前我国社会 的主要矛盾已经从“人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生 产之间的矛盾”转化为“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不 充分的发展之间的矛盾”。由此可见当前中国人民的物质水平已经得 到基本发展,人民开始从有钱到花钱转变,提高自身生活水平也成为 人民主要需求,消费类、服务类产品未来将会得到巨大的发展,信用 类借贷产品的发展也随着个人消费意愿的不断提升而取得质的飞跃。 四、信用类借贷产品风险说明 信用类借贷产品的风险存在以下问题: 1、违约成本低。违约成本取决于履约收益,信用类借贷产品往 往是无担保,借款金额相较于抵押类借款金额要低,那么对于借款人 而言违约的成本就相对来说要小的多了,借款人的心理往往会认为没 有担保不还也不能怎么样,通常抱有侥幸心理,其次借款金额较低, 也会让借款人认为这点钱不还,借贷公司也不会在意。 2、风控标准不一致。各大借贷机构对借款人的风控标准往往不 一致,往往严格的标准会导致门槛较高,背离了信用类借贷的本质。 标准过低也会直接导致违约风险的发生,使借贷机构蒙受损失。制定 一个科学、合理的风控标准尤为重要,这里可以从借款人职业,资金 用途等做宏观把握,剔除高风险行业,可以一定程度降低风险,另外 建议借贷行业协会可以制作大数据平台,将各大借贷机构的数据做大 数据处理,避免一个借款人到处借款,过渡透支信用,进而产生违约。 3、定价随意。这里所指的定价是指借贷公司对于借款利率比较 随意,通常要么定价过高会驱使客户从事高风险的经济活动从而产生 违约,或是抑制客户的借款需求。定价过低又会使得借贷机构无法实 现盈利目标,甚至不无法补偿借贷机构付出的成本和承担违约的风险。 建议根据当事人的借款金额,用途,借款期限进行分析,核算好自身 的资金成本、风险成本(依据违约率和违约损失率的做好数据分析, 实时更新)。4、合同文本的合规性。不同的借贷机构使用的合同文本都不尽 相同,通常本金、借款利率一般都不会存在较大问题,问题往往集中 在逾期利率、违约金条款,逾期利率、违约金如果不符合法律规定往 往在诉至法院时会得不到支持。另外管辖约定条款也是比较混乱的一 个点,主要问题就有业务员随意在合同中勾选管辖条款,这就导致了 一个借贷机构的案子一会要去 A 地法院,一会要去 B 地法院,大大提 高司法处置成本。建议合同文本最好请专业的法律服务机构出具,不 随意更换合同版本,即使需要变动也要请法律服务机构修改,一定要 做到合法合规。 五、司法处置风险 在信用类借贷产品发生违约,通常借贷机构自身会进行预先处置, 最后才会进入司法处置阶段。在进入司法处置中证据材料的完整性就 非常重要,通常存在以下问题: 1、诉讼主体材料不完整。一般借贷机构的内部管理水平也参差 不齐,很多时候借款人的身份信息等材料是经由业务员交至公司的, 这当中就产生了许多问题,往往到起诉阶段借款人的身份证复印拿不 出,向下追究时发现还在业务员手里,而业务员此时很可能已经离职, 亦或者遗失了。 2、放款凭证原件的保存。通常而言借贷机构会通过网上银行向 借款人放款,主要是出于简便,也易于操作,但是这当中也会产生很 多风险。一般而言借贷机构保存的往往是电子凭证,电子凭证的保存 不是简单的网页截图,而应该是根据界面提示下载该电子凭证,这是 很多借贷机构所不知的,他们往往以为截图就可以了,而截图一般财 务操作的也不够专业,往往截图的完整性也存在问题。另外一种是直 接对着屏幕拍照,这种做法也是万万不可取的,建议是最好在放款后 一个月内就去银行拉取纸质凭证保存,这种方式最为妥当,而电子凭 证作为证据的要求是比较高的。网银数据的保存期限一般是 6 个月至12 个月,发生逾期后再去调取往往为时晚矣。 3、合同问题。诉讼过程中合同作为证据是证明原被告双方存在 借贷关系最为重要的证据。通常信贷类合同签署一般采用 2 种形式: 线上签署(电子合同)、线下签署。 (1)线上合同(电子合同),这种合同形式在互联网时代已经 普遍存在,电子合同签署过程的加密保存也是至关重要的,如果在签 署后被人篡改那么合同就存疑了,在诉讼中也会有败诉风险。另外电 子签名是否符合法律规定也极为重要,提示:必须要使用符合《中华 人民共和国电子签名法》认可的电子签名。 (2)线下合同(纸质合同),一般很多借贷平台会要求借款人 签署多份借贷合同,有的合同内容也存在细微差异,这种情况需要绝 对杜绝。每一份的借款合同原件都需要妥善保存,有时候提供给律师 的合同(复印件)与实际交给法院的证据原件不一致,最后才发现提 供给律师的合同(复印件)是当时签署时就备存的,而现在这一份已 经找不到了。这种情况也是常会发生,一般建议在案件交至律师前就 仔细核对复印件与原件,公司内部也应该制定完整的原件保存制度, 做到专人专管,责任到人。 4、法院进案量的问题。往往信用类借贷案件的数量通常都比较 大,如果依据合同约定管辖一下子送进法院立案,法院很难消化。这 里建议是先和管辖法院协商,按批次立案诉讼,这里可以根据诉讼时 效的剩余期间排序立案。 版权所有,未经许可,不得转载。 作者:孙博峥 律师 北京市京师(上海)律师事务所 律师微信:lawyer428

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民间借贷类案件本金、利息、逾期利息计算规则及风险要点

作者:孙博峥 律师 导言:近几年,粗放式的P2P发展模式,导致产生了许多良莠不齐的p2p平台,很多平台利用高息、随取随用等吸引投资客,往往这些平台提供的借贷抵押合同并不符合法律规定,操作流程也存在很大的法律风险,最后导致许多投资者通过诉讼拿回本金都成为问题,更别提利息和逾期利息了。本文就从本金、利息、逾期利息以及实务(风险)提示做简要分析:   一、本金 本金是民间借贷的核心,如何计算本金在订立借贷合同时也是至关重要的。 问题1:合同中约定的本金与实际放款的金额不一致,应该如何处理?借款起算点又该如何计算? 答:随着《最新借贷规定》的出台,民间借贷类案件可以分为2大类,一类是主体双方均为自然人的民间借贷;另一类是主体双方其中有一方或双方为非自然人主体的民间借贷。而自然人之间的民间借贷类案件属于实践性合同,既合同签订时成立但并未生效,因此从自然人之间的民间借贷合同的性质上就可以得出,本金的计算应当按照实际放款金额为准,合同约定与实际放款不一致的,以实际放款的金额为准,借款起算点也应该以实际放款日为起算日。 如果是非自然人之间的民间借贷合同,依照《合同法》第44条的规定,合同签订时即成立并生效。如果发生了本金与实际放款不一致应该如何处理,在法律实务中,如果最后发生纠纷诉之法院,一般法院还是会以实际放款为准。 风险点:但这并不意味着出借一方没有法律上的责任,此时借款人可以根据借款合同的约定要求出借人补足借款金额,并承担相应的违约责任。 法律依据:《合同法》第210条、《合同法》第44条。   二、利息 问题1:利息可否提前收取? 答: 在民间借贷实践中,“砍头息”主要存在以下三种表现形式:1.出借人实际扣除利息后现金给付借款人,借款人向出借人出具全额书面借款凭证;2.出借人实际给付借款人的款项是转账支付,出借人实际扣下的利息则双方约定是以现金方式支付,借款人向出借人出具全额书面借款凭证;3.出借人以转账方式全额支付给借款人,借款人随即将利息通过银行或者现金的方式支付给出借人或者第三人(此种方式较为隐蔽,实践中也被常常用到) 这种事先收取利息的形式是被法律明文禁止的,往往最后本金的计算会扣除事先预扣的利息。 法律依据:《合同法》规定第200条、2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条。   问题2:利率的约定是否有上限?应该如何约定? 答:民法的基本精神就是意思自治,当事人双方在意思自治的范围内可以约定利率,但是利率的约定又受到一定的限制,在实务当中可以得到法院支持判决的是年利率不得超过24%。但是已经支付超过24%不到36%的部分属于自然债务,受到法律保护,不用返还;超过36%的部分构成不当得利,需要返还。 法律依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条   问题3:实务中出借人常常将借款本息到期结算后重新计入新的借款协议中作为本金重新计算,是否有效? 答:将借款本息重新计入下一期借款本金中,并重新出具凭证的行为,如果前期的借款利率未超过年息24%,那么此时的本息可以计入新的借款协议中作为本金计算,但是还受到一个限制,就是最后的借款本金到期后,所应支付的利息不得超过最初本金的年利率24%。 法律依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条。   三、逾期利息 问题:逾期利率应该如何约定?如果没有约定是否可以主张? 答:逾期利率在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》也有明确规定,首先有约定从约定,但是不得超过年利率的24%。 其次,如果未约定逾期利率一般法院会根据2种情况作出不同的处理。1、未约定期内利息,也未约定逾期利息,那么出借人可以主张自逾期之日起按照年利率6%计算资金占用期间的利息。2、约定了期内利息,未约定逾期利息的。(此种情况较为常见),那么法院一般会支持自逾期之日起按照期内利率的标准计算逾期利息。 法律依据:《合同法》第207条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条。   实务(风险)提示: 民间借贷类案件法院在审理过程相较前几年有愈来愈严格审察的趋势,那么如何应对这种趋势,让自己的合法资金受到法律最大程度的保护就显得尤为重要,围绕本金、利息、逾期利息做简要提示: 第一,本金是法院最先审查的也是最为重要的内容,资金来源是否合法、是否存在违法资金放贷等情况、根据法院要求可否提供相应资金来源证明?如工资单、股票盈收记录、经营企业所获的收益流水等,一般而言最少需要提供借款前1年左右的流水以此作为证明。 第二,利息收取的情况,如果被告(借款人)并未出庭,那么无论原告(出借人)主张被告(借款人)归还过几期利息或者一期未还,法院都会要求原告(出借人)提供当时合同中约定的收款账户的银行流水。 第三,逾期利息的收取,逾期利息的收取必须要以合同约定为准,且不得超过文章前述的法律规定。收取逾期利息必须是发生违约情况,或者宣布了合同到期,那么这边又可以分成2种情况来讲,第一种发生违约情况之日起就收取逾期利息,这种情况的前提是必须合同中写明了哪几种情形属于违约行为,违约行为产生的后果是可以记收逾期利息,这两者缺一不可,法院在审查过程中一定会审核这2点,如果缺少其中一点,那么逾期利息的起算点可能就只能推迟到起诉之日了,这样对于出借人来说是很大的一部分损失。另一种情况是宣布提前到期,前提和第一种情况一样也是必须在合同中写明了哪几种情形属于违约行为,违约行为产生的后果是可以宣布债务提前到期记收逾期利息的,这两者也是缺一不可,这种情形也是很多民间借贷类合同中常常会这么做的,但是有一个风险点是需要特别注意的,那就是发提前到期通知书的这个过程,要点:1、邮寄提前到期通知书的方式必须要在合同中写明。2、提前到期通知书的发送最好要穷尽借款人的所有地址,并且每一个借款人都要发送提前到期通知书,如果多个借款人提供的地址是同一个,必须在收件人中注明所有人的名字。3、寄送提前到期通知书,必须留好寄送底单的原件,并做好拍照留存工作。4、寄送出去的提前到期通知书如果退回,切勿拆封,应妥善留存。5、寄出的提前到期通知书很有可能会被退回或者拒收,那么最好在合同中写明,寄出第几日视为送达,最大程度保护出借人的合法利益。 说明:未经许可,不得转载。 作者:孙博峥 律师   联系方式:lawyersun@aliyun.com

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法院判决离婚案件标准总结

以下详细讲解人民法院对离婚案件判案的标准: 一、如何认定夫妻感情确已破裂,是否准予离婚的标准(一)夫妻感情尚未破裂,判决驳回诉讼请求的情形: 1、第一次起诉离婚,被告表示不同意离婚,没有原则性矛盾,夫妻感情尚未完全破裂的; 2、正在下岗待业的职工,对方因另一方下岗,经济困难第一次起诉离婚的。 (二)有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚: 1、重婚或有配偶者与他人同居的; 2、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的; 3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的; 4、因感情不和分居满二年的; 5、一方被宣告失踪的; 6、一方患有法定禁止结婚的疾病的,或一方有生理缺陷或其他原因不能发生性行为,且难以治愈的; 7、婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情,难以共同生活的; 8、婚前隐瞒精神病,婚后经治不愈,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的; 9、一方欺骗对方,或者在结婚登记时弄虚作假,骗取《结婚证》的; 10、双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的; 11、包办、买卖婚姻,婚后一方随即提出离婚,或者虽共同生活多年,但确未建立起夫妻感情的; 12、经人民法院判决不准离婚后分居满1年,互不履行夫妻义务的; 13、一方与他人通奸、同居,经教育仍无悔改表现,无过错一方起诉离婚,或者过错方起诉离婚,对方不同意离婚,经批评教育、处分,或在人民法院判决不准离婚后,过错方又起诉离婚,确无和好可能的; 14、一方被依法判处长期徒刑,或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。 15、被诉方经本院依法传唤无故不到庭,且没有提出书面答辩意见,经依法缺席开庭审理,请求方离婚态度坚决,可以判决离婚。 (三)有关离婚案件的特别规定 1、有关军婚的规定 (1)现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除外。 (2)如果是现役军人一方向非军人一方提出离婚,或者双方都是现役军人的离婚纠纷,则应按一般规定处理。 2、不予受理的情况 (1)判决驳回离婚诉讼请求和调解和好以及原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理。 (2)女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。 (四)无效婚姻和可撤销婚姻 1、有下列情形之一的,婚姻无效: (1)重婚的; (2)有禁止结婚的亲属关系的; (3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的; (4)未到法定婚龄的。 2、因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。 二、离婚后子女抚养及抚养费的给付问题(一)抚养费的归属问题 1、离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。 2、两周岁以下的子女,一般随母亲生活。母方有下列情形之一的,可随父方生活: (1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的; (2)有抚养条件不尽抚养义务的,而父方要求子女随其生活的; (3)因其他原因,子女确无法随母方生活的。 3、父母双方协商两周岁以下子女随父方生活,并对子女健康成长无不利影响的,可予准许。 4、对两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑: (1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的; (2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的; (3)无其他子女,而另一方有其他子女的; (4)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的; (5)父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑; (6)父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见; (7)离婚时,服刑或者患病一方愿意抚养子女,且其父母愿意代养,另一方也同意的,可以准许,但该子女为十周岁以上的未成年人的,应当征求该子女的意见; (8)父母协议变更子女抚养关系的,应予准许; (9)生父与继母或生母与继父离婚时,对曾受其抚养教育的继子女,继父或继母不同意继续抚养的,仍应由生父母抚养; (10)《中华人民共和国收养法》施行前,夫或妻一方收养的子女,对方未表示反对,并与该子女形成事实收养关系的,离婚后,应由双方负担子女的抚养费;夫或妻一方收养的子女,对方始终反对的,离婚后,应由收养方抚养该子女。 (二)离婚后,一方要求变更子女抚养关系的,应另行起诉。 一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的,应予支持: 1、与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的; 2、与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的; 3、十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的; 4、有其他正当理由需要变更的。 (三)离婚后子女抚养费问题 1、子女抚养费的数额,可根据子女的实际需要、父母负担能力和当地的实际水平确定。 有固定收入的,抚养费一般可按其月收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚养费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的百分之五十。 无固定收入的,抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定。 有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例。 2、抚养费应定期给付,有条件的可一次性给付。 3、对一方无经济收入或者下落不明的,可用其财物折抵子女抚养费。 4、父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚养费。但经查实,抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用,影响子女健康成长的,不予准许。 5、抚养费的给付期限,一般至子女十八周岁为止。 6、十六周岁以上不满十八周岁,以其劳动收入为主要生活来源,并能维持当地一般生活水平的,父母可停止给付抚养费。 7、尚未独立生活的成年子女有下列情形之一,父母又有给付能力,仍应负担必要的抚养费: (1)尚在校接受高中及其以下学历教育的; (2)丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的。 8、父母离婚时关于子女抚养费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。子女要求抚养费有下列情形之一,父或母有给付能力的,应予支持: (1)原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平的; (2)因子女患病、上学,实际需要已超过原定数额的; (3)有其他正当理由应当增加的。 (四)离婚后对子女的探视权问题 离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。 行使探望权的方式、时间由当事人协议,协议不成时,由人民法院判决。 父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。 三、离婚时对共同财产的分割问题(一)夫妻共同财产和个人财产 1、夫妻双方婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有: (1)工资、资金; (2)生产、经营的收益; (3)继承或赠与所得的财产,但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外; (4)知识产权的收益; (5)其他应当归共同所有的财产: ①一方以个人财产投资取得的收益; ②男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金; ③男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费; ④由一方婚前承租、婚后用共同财产购买、房屋权属证书登记在一方名下的房屋; ⑤当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对夫妻双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外。 2、有下列情形之一的,为夫妻一方的财产: (1)一方的婚前财产; (2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用; (3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产; (4)一方专用的生活用品; (5)其他应当归一方的财产: ①军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费; ②当事人结婚前,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对自己子女的个人赠与,但父母明确表示赠与双方的除外。 ③婚姻关系存续期间,一方个人财产因物质形态变化所得财产,除当事人另有约定外,为个人财产; ④复婚、再婚前的财产符合《婚姻法》第十八条规定的,为个人财产; ⑤房屋系一方婚前以个人财产支付首付款且房屋权属证书登记在一方名下,为个人婚前财产。婚姻关系存续期间,双方共同支付按揭贷款的,离婚时,由取得房屋所有权的一方返还对方相当于已付按揭贷款一半的款项,并计同期银行存款利息。 (二)夫妻共同财产分割的一般原则 1、离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。 夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等,应当依法予以保护。 2、夫妻以书面形式约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的,离婚时应按约定处理。 3、夫妻分居两地分别管理、使用的婚后财产,应认定为夫妻共同财产。在分割财产时,各自分别管理、使用的财产归各自所有。双方所分财产相差悬殊的,差额部分,由多得财产的一方以与差额相当的财产抵偿另一方。 4、已登记结婚,尚未共同生活,一方或双方受赠的礼金、礼物应认定为夫妻共同财产,具体处理时应考虑财产来源、数量等情况合理分割。各自出资购置、各自使用的财物,原则上归各自所有。 5、人民法院审理离婚案件,涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的,以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值,所得数额为夫妻共同财产。 前款所称年平均值,是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。 6、夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时,协商不成或者按市价分配有困难的,人民法院可以根据数量按比例分配。 (三)分割财产时,如何处理在有限责任公司、合伙企业组织等中的出资问题 1、人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额,另一方不是该公司股东的,按以下情形分别处理: (1)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶,过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司股东; (2)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后,过半数股东不同意转让,但愿意以同等价格购买该出资额的,人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让,也不愿意以同等价格购买该出资额的,视为其同意转让,该股东的配偶可以成为该公司股东。 用于证明前款规定的过半数股东同意的证据,可以是股东会决议,也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。 2、人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的,当夫妻双方协商一致,将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时,按以下情形分别处理: (1)合伙人一致同意的,该配偶依法取得合伙人地位; (2)其他合伙人不同意转让,在同等条件下行使优先受让权的,可以对转让所得的财产进行分割; (3)其他合伙人不同意转让,也不行使优先受让权,但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,可以对退还的财产进行分割; (4)其他合伙人既不同意转让,也不行使优先受让权,又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,视为全体合伙人同意转让,该配偶依法取得合伙人地位。 3、夫妻以一方名义投资设立独资企业的,人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时,应当按照以下情形分别处理: (1)一方主张经营该企业的,对企业资产进行评估后,由取得企业一方给予另一方相应的补偿; (2)双方均主张经营该企业的,在双方竞价基础上,由取得企业的一方给予另一方相应的补偿; (3)双方均不愿意经营该企业的,按照《中华人民共和国个人独资企业法》等有关规定办理。 (四)如何处理房屋所有权归属问题 1、双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时,人民法院按以下情形分别处理: (1)双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的,应当准许; (2)一方主张房屋所有权的,由评估机构按市场价格对房屋作出评估,取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿; (3)双方均不主张房屋所有权的,根据当事人的申请拍卖房屋,就所得价款进行分割。 2、离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的,人民法院不宜判决房屋所有权的归属,应当根据实际情况判决由当事人使用。 当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后,有争议的,可以另行向人民法院提起诉讼。 (五)关于离婚后公房承租权的处理 1、夫妻共同居住的公房,具有下列情形之一的,离婚后,双方均可承租: (1)婚前由一方承租的公房,婚姻关系存续5年以上的; (2)婚前一方承租的本单位的房屋,离婚时,双方均为本单位职工的; (3)一方婚前借款投资建房取得的公房承租权,婚后夫妻共同偿还借款的; (4)婚后一方或双方申请取得公房承租权的; (5)婚前一方承租的公房,婚后因该承租房屋拆迁而取得房屋承租权的; (6)夫妻双方单位投资联建或联合购置的共有房屋的; (7)一方将其承租的本单位的房屋,交回本单位或交给另一方单位后,另一方单位另给调换房屋的: (8)婚前双方均租有公房,婚后合并调换房屋的; (9)其他应当认定为夫妻双方均可承租的情形。 离婚时,夫妻双方均可承租的公房,如其面积较大能够隔开分室居住使用的,可由双方分别租住;对可以另调房屋分别租住或承租方给另一方解决住房的,可予准许。 2、离婚时,一方对另一方婚前承租的公房无权承租问题的处理: (1)一方对另一方婚前承租的公房无权承租的,离婚后原则上应自行解决住房问题; (2)离婚后确实无房居住,自行解决住房确有困难的,可以调解或判决无承租权一方暂时居住,暂住期限一般不超过二年。暂住期间,暂住方应交纳与房屋租金等额的使用费及其他必要费用; (3)离婚时,一方对另一方婚前承租的公房无权承租而另行租房经济上确有困难的,如承租公房一方有负担能力,应给予一次性经济帮助。 3、关于调整和变更单位自管房屋租凭关系问题的处理 人民法院在调整和变更单位自管房屋(包括单位委托房地产管理部门代管的房屋)的租赁关系时,应征求自管房单位的意见。经调解或判决变更房屋租赁关系的,承租人应依照有关规定办理房屋变更登记手续。 (六)离婚时债务的清偿问题 1、下列债务为夫妻共同债务,应当以夫妻共同财产清偿: (1)夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所欠债务; (2)个体工商户、农村承包经营户夫妻双方共同经营所欠的债务以及一方从事经营,其收入主要用于家庭共同生活的,所欠的债务为共同债务; (3)在婚姻关系存续期间,一方因家庭析产所分得的债务; (4)夫妻一方受另一方虐待,无法共同生活而离家出走,出走方为日常生活所需开支及治疗疾病、抚养子女等所欠债务。 2、下列债务属于个人债务,应由一方以个人财产清偿: (1)夫妻双方约定由个人负担的债务,但以逃避债务为目的的除外; (2)一方未经对方同意,擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务; (3)一方未经对方同意,独自筹资从事经营活动,其收入确未用于共同生活所负的债务; (4)其他应由个人承担的债务。 3、离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方清偿;协议不成时,由人民法院判决。 4、夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院应予支持。 5、夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,应当认定为夫妻共同债务。 6、夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持,但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。 7、当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的,债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。 一方就共同债务承担连带清偿责任后,基于离婚协议或人民法院的法律文书向另一方主张追偿的,人民法院应当支持。 8、夫或妻一方死亡的,生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。 9、夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院应予支持。 (七)离婚时的过错赔偿问题 1、有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿: (1)重婚的; (2)有配偶者与他人同居的; (3)实施家庭暴力的; (4)虐待、遗弃家庭成员的。 2、符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出; 符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件,如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的,可以在离婚后1年内就此单独提起诉讼; 无过错方作为被告的离婚诉讼案件,一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出赔偿请求,二审期间提出的,人民法院应当进行调解,调解不成的,告知当事人在离婚后1年内另行起诉; 当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后,以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的,人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求,或者在办理离婚登记手续一年后提出的,不予支持。 (八)离婚时经济赔偿问题 1、离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。 2、有下列情形之一的,属生活困难: (1)依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平的; (2)离婚后没有住处的。 原文来自doinglaw公众号。微信搜索doinglaws,关注我们。 原文链接:https://mp.weixin.qq.com/s/Veu7h_24iQvBM2xFCv5fVg

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“律师费”由败诉方承担的法律依据(这次都全了)

“律师费”由败诉方承担的法律依据(这次都全了) 打官司产生的律师费与被告的违约、侵权等导致败诉的行为之间并无必然因果关系,司法实践中,人民法院基本上不支持该项主张,除非有证据证明原、被告事先约定律师费由败诉方承担。 但凡事总有例外,当事人双方既可以事先对律师费由谁承担事先约定外,国家有关司法机关也考虑到某些案件的专业性和复杂性,通过有关规定(包括法院司法解释),规定了若干情形下,法院可以支持原告主张败诉的被告承担律师费的诉讼请求。 ▌1、法律援助案件 最高人民法院司法部关于民事法律援助工作若干问题的联合通知 第7条:法律援助人员办理法律援助案件所需差旅费、文印费、交通通讯费、调查取证费等办案必要开支,受援方列入诉讼请求的,法院可根据具体情况判由非受援的败诉方承担。 ▌2、著作权侵权案件 著作权法 第48条:侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用若干问题的解释 第26条:著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情,可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。 ▌3、商标侵权案件 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 第17条: 商标法第56条第1款规定的制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况,可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。 ▌4、专利侵权案件 最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定 第22条:人民法院根据权利人的请求以及具体案情,可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。 ▌5、不正竞争当案件: 反不正当竞争法 第20条:经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 ▌6、合同纠纷中债权人行使撤销权诉讼案件 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (一)》 第26条:债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当适当分担。 ▌7、担保权诉讼案件 《中华人民共和国担保法》 第21条: 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿及实现债权的费用。 ▌8、商事仲裁案件 中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则 第五十二条:费用承担 (二) 仲裁庭有权根据案件的具体情况在裁决书中裁定败诉方应补偿胜诉方因办理案件而支出的合理费用。仲裁庭裁定败诉方补偿胜诉方因办理案件而支出的费用是否合理时,应具体考虑案件的裁决结果、复杂程度、胜诉方当事人及/或代理人的实际工作量以及案件的争议金额等因素。 北京仲裁委员会仲裁规则 第五十一条:费用承担 (四)仲裁庭有权根据当事人的请求在裁决书中裁定败诉方补偿胜诉方因办理案件支出的合理费用,包括但不限于律师费、 保全费、差旅费、公证费等。仲裁庭在确定上述费用时,应考虑 案件的裁决结果、复杂程度、当事人或代理人的实际工作量以及 案件的争议金额等有关因素。 ▌8、合同中明确约定律师费由败诉方承担的案件 中华人民共和国合同法 第八条:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同,受法律保护。 地方性规定 上海市高级人民法院关于民事案件审理的几点具体意见(沪高法民[2000]44号) <侵权损害赔偿纠纷案件> 14、律师费可否作为损失要求赔偿? 我们认为,所谓损失,是指因违约方或加害人的不法行为给受害人带来的财产利益的丧失。律师费在性质上应属于财产利益,原则上可以作为损失,但不能超过加害人或违约方应当预见到的范围。鉴于目前律师收费有按规定收费和协议收费两种,我们认为,受害人与律师协商确定的律师费,如果高于有关规定的,则高出部分可认为超过了加害人或违约方应当预见的范围,对超出部分应不予支持。 深圳经济特区和谐劳动关系促进条例(2008年11月1日施行) 第五十八条:在劳动争议仲裁和诉讼过程中,劳动者胜诉的,劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担,但最高不超过五千元;超过五千元的部分,由劳动者承担。 ▌法院的典型案例和指导意见 近年来,最高人民法院和地方各级人民法院也在司法实务中通过公布典型案例、指导意见等方式,为下级人民法院的审判提供判例,供下级法院审判类似案件时参考,规范律师费由败诉方承担的司法裁判行为。 如: ①、2003年3月31日最高人民法院发布的典型案例:陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案经上海市静安区法院一审已经生效,被告美联航赔偿原告陆红聘请律师支出的代理费人民币16595.10元、律师差旅费人民币11802.50元。 ②、最高人民法院公布的典型案例:杨文伟诉上海宝钢二十冶公司人身损害赔偿案由上海市第二中级人民法院2006年6月30日终审判决上海宝钢二十冶公司赔偿原告杨文伟支出的律师代理费人民币3000元。 最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流 优化司法资源配置的若干意见(法发〔2016〕21号) “22. 引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度,充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用,促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为,造成诉讼对方或第三人直接损失的,人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”。

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劳动争议调解仲裁法全文(司法解释)

中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 【发文字号】:中华人民共和国主席令第80号 【决议会议】:第十届人大常务委第三十一次会议 【执行时间】:20080501 政策简要 1、2016年现行仲裁法延长了申请劳动争议仲裁时效期间。按现行规定应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。《劳动争议调解仲裁法》将申请仲裁的时效期间延长为一年,并且该时效可以中断、中止。 2、劳动仲裁法缩短了劳动争议仲裁审理期限。现在的仲裁期限一般为74天。经过批准,可以延长,最长可以延长到104天。按照《劳动争议调解仲裁法》规定,一般的期限是50天,其中5天是受理的批准期限,45天是仲裁期限。如果需要延长,最长可以延长到60天。 3、仲裁管辖体现了合同履行地优先的原则。《劳动争议调解仲裁法》规定劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。 4、部分案件实行有条件的"一裁终局"。为防止一些用人单位恶意诉讼以拖延时间、加大劳动者维权成本,《劳动争议调解仲裁法》在仲裁环节规定了部分案件实行有条件的"一裁终局",即对该部分案件作出的裁决,如劳动者在法定期限内不向法院提起诉讼、用人单位向法院提起撤销仲裁裁决的申请被驳回的情况下,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力。 5、减轻了当事人经济负担。《劳动争议调解仲裁法》规定,劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。 6、减轻劳动者的举证责任,加重用人单位的举证责任。《劳动争议调解仲裁法》规定,劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。 第一章 总  则 第一条 为了公正及时解决劳动争议,保护当事人合法权益,促进劳动关系和谐稳定,制定本法。 第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法: (一)因确认劳动关系发生的争议; (二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议; (三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议; (四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议; (五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议; (六)法律、法规规定的其他劳动争议。 第三条 解决劳动争议,应当根据事实,遵循合法、公正、及时、着重调解的原则,依法保护当事人的合法权益。 第四条 发生劳动争议,劳动者可以与用人单位协商,也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商,达成和解协议。 第五条 发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除本法另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼。 第六条 发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。 第七条 发生劳动争议的劳动者一方在十人以上,并有共同请求的,可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。 第八条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立协调劳动关系三方机制,共同研究解决劳动争议的重大问题。 第九条 用人单位违反国家规定,拖欠或者未足额支付劳动报酬,或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的,劳动者可以向劳动行政部门投诉,劳动行政部门应当依法处理。 第二章 调  解 第十条 发生劳动争议,当事人可以到下列调解组织申请调解: (一)企业劳动争议调解委员会; (二)依法设立的基层人民调解组织; (三)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。 企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生,企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。 第十一条 劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作,并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。 第十二条 当事人申请劳动争议调解可以书面申请,也可以口头申请。口头申请的,调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。 第十三条 调解劳动争议,应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述,耐心疏导,帮助其达成协议。 第十四条 经调解达成协议的,应当制作调解协议书。 调解协议书由双方当事人签名或者盖章,经调解员签名并加盖调解组织印章后生效,对双方当事人具有约束力,当事人应当履行。 自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的,当事人可以依法申请仲裁。 第十五条 达成调解协议后,一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的,另一方当事人可以依法申请仲裁。 第十六条 因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。 第三章 仲  裁 【第一节 一般规定】 第十七条 劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立;直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。 第十八条 国务院劳动行政部门依照本法有关规定制定仲裁规则。省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门对本行政区域的劳动争议仲裁工作进行指导。 第十九条 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。 劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责: (一)聘任、解聘专职或者兼职仲裁员; (二)受理劳动争议案件; (三)讨论重大或者疑难的劳动争议案件; (四)对仲裁活动进行监督。 劳动争议仲裁委员会下设办事机构,负责办理劳动争议仲裁委员会的日常工作。 第二十条 劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册。 仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一: (一)曾任审判员的; (二)从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的; (三)具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年的; (四)律师执业满三年的。 第二十一条 劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。 劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。 第二十二条 发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。 劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。 第二十三条 与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人,可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。 第二十四条 当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动,应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书,委托书应当载明委托事项和权限。 第二十五条 丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者,由其法定代理人代为参加仲裁活动;无法定代理人的,由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的,由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。 第二十六条 劳动争议仲裁公开进行,但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。 【第二节 申请和受理】 第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 第二十八条 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请,并按照被申请人人数提交副本。 仲裁申请书应当载明下列事项: (一)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务; (二)仲裁请求和所根据的事实、理由; (三)证据和证据来源、证人姓名和住所。 书写仲裁申请确有困难的,可以口头申请,由劳动争议仲裁委员会记入笔录,并告知对方当事人。 第二十九条 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知申请人;认为不符合受理条件的,应当书面通知申请人不予受理,并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 第三十条 劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。 被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后,应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。 【第三节 开庭和裁决】 第三十一条 劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁员组成,设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。 第三十二条 劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。 第三十三条 仲裁员有下列情形之一,应当回避,当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请: (一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的; (二)与本案有利害关系的; (三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正裁决的; (四)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。 劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定,并以口头或者书面方式通知当事人。 第三十四条 仲裁员有本法第三十三条第四项规定情形,或者有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的,应当依法承担法律责任。劳动争议仲裁委员会应当将其解聘。 第三十五条 仲裁庭应当在开庭五日前,将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的,可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期,由劳动争议仲裁委员会决定。 第三十六条 申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。 被申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以缺席裁决。 第三十七条 仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定;当事人没有约定或者无法达成约定的,由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。 根据当事人的请求或者仲裁庭的要求,鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可,可以向鉴定人提问。 第三十八条 当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时,首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。 第三十九条 当事人提供的证据经查证属实的,仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。 劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。 第四十条 仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参加人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的,有权申请补正。如果不予补正,应当记录该申请。 笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人签名或者盖章。 第四十一条 当事人申请劳动争议仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以撤回仲裁申请。 第四十二条 仲裁庭在作出裁决前,应当先行调解。 调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书。 调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖劳动争议仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,发生法律效力。 调解不成或者调解书送达前,一方当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。 第四十三条 仲裁庭裁决劳动争议案件,应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的,经劳动争议仲裁委员会主任批准,可以延期并书面通知当事人,但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的,当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 仲裁庭裁决劳动争议案件时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。 第四十四条 仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件,根据当事人的申请,可以裁决先予执行,移送人民法院执行。 仲裁庭裁决先予执行的,应当符合下列条件: (一)当事人之间权利义务关系明确; (二)不先予执行将严重影响申请人的生活。 劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。 第四十五条 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。 第四十六条 裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁员签名,加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名。 第四十七条 下列劳动争议,除本法另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力: (一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议; (二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。 第四十八条 劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 第四十九条 用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一,可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决: (一)适用法律、法规确有错误的; (二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的; (三)违反法定程序的; (四)裁决所根据的证据是伪造的; (五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的; (六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。 仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 第五十条 当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;期满不起诉的,裁决书发生法律效力。 第五十一条 当事人对发生法律效力的调解书、裁决书,应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。 第四章 附  则 第五十二条 事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的,依照本法执行;法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定。 第五十三条 劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。 第五十四条 本法自2008年5月1日起施行。 司法解释 第一条 劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理,当事人提起诉讼的,人民法院按照以下情形分别处理: (一)经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的,应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁; (二)经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的,应当告知当事人申请仲裁,并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会,劳动人事争议仲裁委员会仍不受理,当事人就该劳动争议事项提起诉讼的,应予受理。 第二条 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。 仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决,用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的,应当按照以下情形分别处理: (一)经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的,基层人民法院应予受理; (二)经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的,基层人民法院不予受理,但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决;已经受理的,裁定驳回起诉。…

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