民法典中如何认定违约金过高?

引言:当事人签订合同后,可以在合同中约定违约金的,一方出现合同违约后,要按合同约定支付违约金。而约定的违约金可能会出现过高或者过低的情形,那么《民法典》中如何认定违约金过高? 一、民法典中怎么认定违约金过高 民法典规定,合同中约定的违约金如果过分高于实际造成的损失,就可以认定违约金过高。 《中华人民共和国民法典》 第五百八十五条 【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。 二、定金和违约金有何区别 定金与违约金都是当事人一方应向另一方交付的款项,并且都有担保合同履行的作用。但定金与违约金是不同的。其主要区别有以下几项: 1、根本目的不同。定金是以确保债权的实现为根本目的,因此定金属于担保的一种形式。而违约金根本目的是制裁违约行为,是民事责任的承担方式。 2、交付的时间不同。定金只能在合同履行之前交付,而违约金只能在当事人一方违约后交付。所以,定金具有预先给付和征约的作用,而违约金不具有这些作用。 3、发生的根据不同。定金是由当事人双方在定金合同中约定的,而违约金一般是当事人自己约定的。 通过上述分析知道,依据《民法典》的规定,约定的违约金过分高于造成的损失的,就可以认定违约金过高。在实践中违约金超过实际造成损失的30%就可以认定属于过高。   孙博峥律师 微信号|Lawyer428 公众号|DoingLaw 扫码获得帮助

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打赏女主播的钱,还能要回来吗?

基本案情 刘先生16岁的儿子在观看某网络平台直播时,使用父母用于生意资金流转的银行卡,多次向某科技公司账户转账用于打赏直播平台主播,累计打赏近160万元。刘先生得知后,起诉该科技公司要求返还全部打赏金额。 法院判决认为,刘先生的16岁儿子是限制行为能力人,未经其监护人同意,参与网络直播平台“打赏”方式支出与其年龄、智力不相适应的款项,监护人请求网络服务提供者返还该款项的,人民法院应予支持。 近年来,随着网络支付技术和网络娱乐服务业迅猛发展,未成年人参与网络付费游戏或者网络直播平台的情形越来越普遍。未成年人通过充值、“打赏”等方式支出的款项如果与其年龄、智力不相适应,则该付款行为属于效力待定的行为,需要经法定代理人同意或者追认后才能发生效力,如果法定代理人不同意或不予追认,则该行为无效。无效的民事法律行为自始没有法律约束力,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还。 法条链接 《民法典》第17条:十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。 第19条:八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为   由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认;但是,可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。 来源:江苏高院 扫码添加律师微信(lawyer428),获得法律帮助,孙博峥律师电话:18616757587

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上海市旧改动迁征收中的“按户补偿”

孙博峥律师提示(微信:lawyer428)根据《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》,“房屋征收补偿协议应当由房屋征收部门与被征收人、公有房屋承租人签订。被征收人、公有房屋承租人以征收决定作出之日合法有效的房地产权证、租用公房凭证、公有非居住房屋租赁合同计户,按户进行补偿。被征收人以房地产权证所载明的所有人为准,公有房屋承租人以租用公房凭证、公有非居住房屋租赁合同所载明的承租人为准。” 根据现在的征收政策,除了和建筑面积有关的“三块砖头”以外,以“户”为单位的各类其他补贴也占了很大的一个比例。许多居民就非常希望能在征收时按照多户来进行补偿,因为这可能会带来动辄百万的补偿利益差异。 这里需要指出的是,《补偿实施细则》明确规定,“户”的标准是“以征收决定作出之日合法有效的房地产权证、租用公房凭证、公有非居住房屋租赁合同计户”,即户的认定是按照“一证一户”的方式来认定的。非常重要的一点是,对于公房来说“公房租赁凭证”才是有效认定户的凭证,有些居民误以为分户是按照户口本来,早早地将户口本分为两本等着动迁,但是在现在政策下这样是没有效果的。还有些私房的产权人拿着共有产权证,认为有几个共有产权人就有几本共有产权证,这样就该按照“一证一户”来认定为多户,这样的想法也是没有任何法律依据的。 当然,也有的居民对政策比较了解,早早地通过分家析产的方式将房屋分离成两套独立的产权房屋,办理有两张产权证,那自然在征收的时候可以按两套房屋来享受征收补偿利益了。 扫码添加律师微信,获得法律帮助,孙博峥律师电话:18616757587

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合同未到期,能不能主张违约?

作者:法律人 陈大明律师 01 违约不都是诈骗 合同双方在签订协议时总会带有一定目的性,不管是出于善意的,还是恶意的。善意的目的,无非就是常见的合同买卖,双方为赚取买卖带来的收益,而恶意的目的就如合同诈骗之类的,本无心思做买卖,只想无本万利。并不是所有合同都能顺顺利利地完成,不是所有的结局都皆大欢喜,买卖有风险,有风险必然就可能会带来违约,但需要提醒地是并不是所有的违约都是诈骗,如果完成不了合同就主张诈骗,违约方就要承受牢狱之灾,那就没有人再敢去做买卖了,合同诈骗固然必须要满足《刑法》的相关规定,否则不能轻易追究违约方的刑事责任。合同诈骗并不是今天要讨论的重点,今天要分享的是正常交易过程中一方违约了,守约方应该怎么办?尤其是合同还没有到履行期,一方有可能违约,该怎么办? 02 合同的履行 合同的履行方式有很多种,有双方同时履行的,一手交钱一手交货,也有一方先履行一方后履行的,比如每天进货,月尾结账之类的。同时履行的方式风险相对较低,但是一方先履行一方后履行的方式风险就相对较大。假设先履行一方(供货商)按照合同约定,每天都在供货给商家(后履行一方),商家按照合同约定先记账,月尾统一结账,但是商家生意一般般,感觉每天都是入不敷支,供货商现在去催货款嘛,离结账日还有十几天,又没到月底商家不给,万一到了月底商家跑路了,不仅前面的钱没有收到,还得白搭这十几天的货款,现在面临的问题还有合同约定擅自不送货了还得支付违约金,商家也主张合同约定的结账日未到,供货商无权要求支付货款,更别说主张商家违约了,这该怎么办呢,继续供货,眼睁睁看着货款收不回来吗? 免费法律咨询,点击 可以主张预期违约。 03 预期违约 《合同法》第108条的规定,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 预期违约又称为先期违约,是指在合同期限到来之前,合同一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的违约行为,侵犯的是期待债权,即未来的债权。 合同一方当事人明确表示不履行义务的为明示,构成明示的条件有四,一是表示必须发生在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前这段时间,二是当事人明确做出将不履行合同义务的意思表示,三是当事人明确表示不履行的是合同的主要义务,这一义务是会直接导致债权人利益受损的义务,四是表示不履行无正当理由。 合同一方当事人以自己的行为表明不履行合同义务的为默示,构成默示的条件有二,一是债权人有确切证据证明债务人在履行期到来时将不履行或不能履行合同义务,比如生意经营惨淡,已拖欠其他供货商货款等等,二是债务人在合理的期限内不愿提供必要的担保。 在满足上述条件的前提下,合同中按约定已经履行自己义务的一方并不需要等到合同规定的履行期限届满才起诉对方主张自己的权益,早一天主张权利,风险就能少一点,能挽回的损失就更多。如民间借贷合同中,有时候还款的期限还没有到,债务人就明确表示不会还款,或者正在转移财产准备跑路,这个时候要么就主张对方提供担保,要么就赶紧起诉对方主张债权,再等可能就什么都没有了,哪怕胜诉了,换来的也是一张判决书。 免费法律咨询,点击

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律师讲解:老人去世房屋过户流程?-法律知识

孙博峥律师(微信:lawyer428)提示:如果死者生前没有留有遗嘱就要按照法定继承来办理。 到公证处开据公证书需要以下材料: 1、派出所开具的死者的死亡证明或医院出具的医学死亡证明。 2、该套房屋的产权证明或其他凭证。 3、要到死者所在单位(或者居委会、村委会)开法定继承人证明。 4、如果法定继承人不只一个,而房产只过户给其中一人的话,需要其他人的书面同意,表示放弃对房产的继承。 5、继承人的身份证件。房产继承应先到公证处办理房产继承公证手续,再到房产交易中心办理房产继承手续。 《继承法》第十条 遗产按照下列顺序继承: 第一顺序:配偶、子女、父母。 第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。 继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。 没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。 本法所说的子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母,包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。 本法所说的兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。 扫码添加律师微信,获得法律帮助,孙博峥律师电话:18616757587

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律师教你没签劳动合同,如何证明劳动关系?

孙博峥律师(微信:lawyer428)提示发生劳动争议,大家都想到去劳动局投诉举报或是到劳动仲裁委员会申请仲裁,但是这个的前提是,你和用人单位存在劳动关系。很多没有与单位签订劳动合同的劳动者开始犯愁了,这下该怎么办? 劳动者要证明与单位之间存在劳动关系在用人单位不与劳动者签订劳动合同的情况下,劳动者要想证明存在劳动关系可以采用下面几个证据: 1、应聘登记表、入职登记表、录用通知书、面试通知短信等; 2、工作服、出入证、厂牌、工作证、技术认定证书、专业证书年检记录等能够证明职务身份的证件; 3、工资单、工资收入证明(需会计人员签名)、社会保险记录单、企业年金单、住房公积金单或其他工资发放记录等,(工资发放为现金可忽略); 4、打卡记录、考勤记录、加班通知等; 5、其他劳动者的证言(除非该同事已经离职,否则该条不太有可操作性); 6、发表有自己作品的公司内部刊物、或者公司网站有关自己事迹的报道; 7、工作记录单、本人代表公司签订的采购合同、销售合同,客户业务记录等; 8、由公司签字的岗位职责说明书、薪资确认书、调岗通知书、解除通知等; 9、公司或者公司工会发出的本人是当事人的荣誉证书、奖状、惩罚通知单、工会会员证; 10、工作中来往邮件、QQ聊天记录、微信记录、工作安排短信记录等; 11、与公司领导谈话、工作情况的录音、录像; 12、财务借款单、报销凭证等; 13、因交通事故引发的工伤,交警部门调查询问的笔录; 14、劳动监察部门投诉登记、询问调查笔录等。 15、信用卡账单邮寄地址为单位。 孙博峥律师提示《劳动合同法》第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 扫码添加律师微信,获得法律帮助,孙博峥律师电话:18616757587

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2020哪些合同权利不能转让?-法律知识

孙博峥律师提示:合同权利不能转让的情形有三种,1、从合同的性质来看,属于不能转让的合同债权。2、按照当事人之间的约定,不能进行转让的合同债权。3、依据有关法律中的规定,不能进行转让的合同债权。 一、哪些合同权利不能转让 合同转让本质是一种交易行为,从鼓励交易,搞活经济的角度出发,应当允许大多数的合同权利可以被转让。但是并非所有合同债权都可以被转让。基于社会公共利益以及社会合同相对性的考虑,下列合同债权不得转让: (1)根据合同性质不得转让的合同债权。有些合同是基于当事人之间的特殊信赖关系而产生的,因此其内容仅针对特定的当事人才具有意义,才符合当事人订立合同的目的。这类合同一旦转让,将使得当事人订立合同的目的落空,因而一般不得转让。这类合同通常包括:基于个人信任关系而发生的合同债权,例如雇佣、委托等合同;以选定的债权人为基础发生的合同债权,例如以某个特定的演员的演出活动为基础订立的演出合同;不作为的债权;属于从权利的债权等; (2)按照当事人约定不得转让的债权。合同法实行当事人意思自治,当事人可以在合同中约定不违反法律强行性规定的内容。合同一旦达成,在当事人之间即产生相当于法律的效力,当事人不得随意违反。因此,如果当事人已在合同中有禁止债权让与的约定,当事人必须遵守,否则构成违约; (3)依照法律规定不得转让的合同债权。当事人的意思表示不得违背法律的强制性规定,否则因该意思表示而作出的行为无效。合同权利的转让应当遵守这一基本的法律原理。例如,我国《担保法》第61条规定,最高额抵押担保的主合同债权不得转让。另外,对于法律规定须经国家批准的合同,在合同权利转让时应当经原批准机关批准,否则转让无效。 二、合同转让哪些效力: 1、转让合同权利的内部效力 (1)合同权利由让与人转让给受让人。如果是全部转让,则受让人取代原债权人的地位而享有合同权利,让与人脱离原合同关系。如果是部分转让,则受让人加入合同关系,成为与原债权人共享合同权利的新债权人。 (2)合同权利转让时,受让人取得与合同债权有关的从权利,如保证债权、担保物权、完全债权、违约债权等,但该从权利专属于债权人自身的除外(《合同法》第81条)。 (3)让与人应将合同权利的证明文件全部交付受让人。其证明文件包括债务人出具的借据、票据、合同文书、往来电报信函等。 (4)让与人对转让的债权负担保责任,凡因债务人主张可以对抗原债权人的事由而使受让人的利益受到损害的,让与人应当负责。 2、转让合同权利的外部效力 (1)在让与人与债务人之间的效力 在让与人与债务人之间,因转让通知,双方完全脱离合同关系。让与人不得再受领债务人的履行,债务人也不得再向让与人履行原来的债务。否则,在前者场合,成立不当得利;在后者场合,不发生清偿效果,债务人仍须向受让人履行债务。但债务人接受转让通知前向原债权人所为的履行仍然有效,原债权人对债务人所为的债务免除也有效。 (2)在受让人与债务人之间的效力 孙博峥律师提示:债务人收到转让通知后,即应当将受让人作为债权人而履行债务。受让人取代原债权人而成为新债权人,享有和原债权人同样的权利。为了保护债务人不因转让合同权利而受损害,债务人接受转让通知时,债务人对让与人的抗辩,均可向受让人主张(《合同法》第82条),此处之抗辩,包括债权不发生、债务未届清偿期等。 债务人接到转让通知时,债务人对让与人享有到期债权的,债务人可以依据抵消规则向受让人主张抵消(《合同法》第83条)。合同权利转让后,债务人还可因某种事实取得对于受让人的抗辩权。例如合同权利转让后时效完成,债务人依此可拒绝履行;终期到来时,债务人可主张合同终止等。 合同权利的转让,要么是依法律行为而进行转让,要么就是根据法律规定而转让。在合同权利转让之后,那么承受人就享有相应的权利,当然对对方当事人也享有抗辩权。转让合同权利的时候,要求即使通知对方,否则的话对对方不会发生效力。 扫码添加律师微信,获得法律帮助,孙博峥律师电话:18616757587

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典藏:律师教你如何参加互联网开庭!

互联网开庭的五个主要步骤 (一)按照要求下载软件并提前自己测试 当收到法院网上开庭的短信提醒(短信内容格式如下图所示)后,为保证能够按照短信的要求准时开庭,建议至少于开庭前一天完成电脑或手机的相关调试,检查摄像头、语音是否正常。 网上开庭有三种方式可供选择:电脑、手机app、微信小程序,建议优先使用电脑,如果电脑不具备摄像头和麦克功能,请使用手机app,如果手机为苹果手机,请使用小程序登录。 电脑端和手机APP登录方式有两种:一种为会议号登录方式,一种为账号密码登陆方式。如果只涉及一个案件,直接使用会议号登录方式登录即可,如果涉及多个案件,可采用账号密码登录方式,登录后可查看到所有需要网上开庭的案件列表。 (二)庭前测试 当事人按照指示登录系统后,进入到庭审检测页面,会分别对图像、声音、功放,进行检测,检测成功后,给与系统引导图,便于当事人了解系统如何使用。 (图像检测) (声音检测) (三)视频庭审 当事人通过账号密码登录系统后,将现实该账号下案件开庭情况,点击“正在进行”、“未开始”的开庭,可直接进入庭审页面。法官点击“开始”后,正式开始庭审。 (四)举证质证 双方当事人可以在庭审前、庭审过程中提交相关的证据材料。庭审过程中双方可以对证据材料进行举证、质证和辩论等。 具体使用: 1.切换证据目录,显示不同当事人角色上传的证据列表。 2.上传证据:只支持图片(png,jpg),视频MP4、MP3、Word、Pdf。 3.查看当事人上传的证据,点击某一证据后,右侧则显示证据内容。 (五)庭审笔录的确认 当事人可以实时查看庭审笔录,法官在庭审结束后,发起签名当事人可点击,弹出二维码进行扫码签名。 2 互联网开庭的八个注意事项 互联网开庭目前仍属新兴事物,槐城律师结合互联网法院在线庭审的实务经验,提出如下建议,供大家参考: (一)庭审前的准备工作 1.在与法官沟通确认互联网开庭,收到法院的开庭指引信息后,尽量提前一天的时间安装、调试设备,以保证能够按计划顺利开庭。 2.庭审前查看对方当事人提供的案件证据,根据《互联网庭审规范》第六条规定,法官一般应在开庭之前完成证据交换,并对证据的真实性予以确认。当事人临时提供证据,通过视频无法确定真实性的,法官可根据案件情况决定中止审理或庭后另行组织质证。因此应提前与法官沟通己方证据提交事宜,以及对方当事人提交证据的情况。 3.开庭前应将证据原件按照向法院提交的顺序整理好,以便于在开庭时向法官及对方当事人展示。 (二)庭审过程中注意事项 1.为保证诉讼活动的严肃性,当事人应当按开庭要求着装,一般来说着装得体即可。场所一般应封闭且保持现场安静,无关人员不得进入网上庭审区域。 2.按照法官要求确认当事人身份。 根据《互联网庭审规范》第四条的规定,开庭前,书记员应当通过视频核对当事人的身份。当事人为自然人的,应当在视频镜头前出示本人的身份证;当事人为企业组织机构的,应当出示营业执照副本、组织机构代码证等证明材料。委托诉讼代理人系本单位员工,应当出示本人的身份证和委托代理手续以及与本单位签订的劳动合同书;委托诉讼代理人系律师的,应当出示律师证、律师事务所的委托函和授权委托书;自然人的近亲属作为委托诉讼代理人的,还应当出示本人的身份证和授权委托书。 因此,在正式开庭前,法官往往会再确认一遍参与庭审的当事人的身份。开庭后,当事人只需按照法官的组织要求,配合法官开庭即可。 3. 庭审时须保持网络畅通,除查明确属技术网络故障、设备损坏、电力中断或不可抗力等原因导致庭审无法正常进行外,各方当事人不得擅自退出连线。原告或上诉人擅自退出的,按撤诉或撤回上诉处理;被告或被上诉人擅自退出的,按缺席处理。 实际上,目前互联网庭审遇到的最大的瓶颈便是证据真实性无法严格来说线上是无法核实的。这也是为什么在疫情之前法院一直采取线下庭审,只有因互联网发生的纠纷会采用互联网法院审理的原因。因此,当事人在参加互联网庭审时,若对于证据的真实性无法确认,或仅凭对方出具的照片无法确认证据的真实性,一定要在庭审过程中向法官说明,对于该证据的真实性不予承认或提出异议。 4. 根据《互联网庭审规范》第六条第三款的规定,当事人临时提供证据,通过视频无法确定真实性的,法官可根据案件情况决定中止审理或庭后另行组织质证。 当事人在参加互联网庭审时,若对于证据的真实性无法确认,或仅凭对方出具的照片无法确认证据的真实性,一定要在庭审过程中向法官说明,对于该证据的真实性不予承认或要求新的举证期限。 5.庭审时在己方陈述时,注意庭审笔录的内容是否准确,若有记录错误的地方,及时告知法官修改;在对庭审笔录签字确认前,要在仔细阅读确认与己方陈述无误后再签字。 适用法规 大连市中级人民法院发布《使用互联网法庭审理民商事、行政案件规范(试行)》 第四条 身份确认 开庭前,书记员应当通过视频核对当事人的身份。当事人为自然人的,应当在视频镜头前出示本人的身份证;当事人为企业组织机构的,应当出示营业执照副本、组织机构代码证等证明材料。委托诉讼代理人系本单位员工,应当出示本人的身份证和委托代理手续以及与本单位签订的劳动合同书;委托诉讼代理人系律师的,应当出示律师证、律师事务所的委托函和授权委托书;自然人的近亲属作为委托诉讼代理人的,还应当出示本人的身份证和授权委托书。 第五条 特别告知 开庭前向当事人宣布法庭纪律时,应当特别告知以下内容: (一)须保持网络畅通,除查明确属技术网络故障、设备损坏、电力中断或不可抗力等原因导致庭审无法正常进行外,各方当事人不得擅自退出连线。原告或上诉人擅自退出的,按撤诉或撤回上诉处理;被告或被上诉人擅自退出的,按缺席处理。 (二)当事人应当按开庭要求着装,场所一般应封闭且保持现场安静,无关人员不得进入网上庭审区域。 (三)诉讼参与人或者其他人员违反法庭纪律,妨碍诉讼活动顺利进行的,可根据庭审的录音录像证据追究其法律责任。 书记员应当听取当事人对各方身份确认的意见,并在当事人对彼此身份确认无误后向法官报告。 第六条 举证质证 当事人在开庭审理过程中提供证据的,应当事先按照相关规定告知法官。法官一般应在开庭之前完成证据交换,并对证据的真实性予以确认。 开庭前可由技术人员对举证事项进行专门的技术指导。开庭时法官在线听取质证意见。 当事人临时提供证据,通过视频无法确定真实性的,法官可根据案件情况决定中止审理或庭后另行组织质证。 扫码获得法律咨询

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