公证债权文书的强执与执行问答!

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公证债权文书的强执与执行问答

问题1:强执公证办理后债权转让,新债权人可否向公证机构申请执行证书?

就主债权合同而言:依司复〔2006〕13号批复,新债权人应持原公证书、债权转让协议以及债权人同意转让申请法院强制执行的权利的证明材料(殊为重要),向公证机构申请出具执行证书。

就担保合同而言:没有相关规定,我们认为,依前述批复及《合同法》第八十一条,除担保合同中有相反约定外,新债权人可以向公证机构申请出具执行证书。

问题2:申请公证机构出具执行证书,若无法与债务人取得联系,是否有影响?

依《指导意见》第十三条、第九条的规定,如果当事人对债务履行情况约定了核实的方式,则依约定的方式进行核实;没有约定,公证机构可通过“信函核实”、“电话核实”的方式予以核实。无法与债务人取得联系,或者债务人未按约定方式回复的,均不影响公证机构按照法定程序出具执行证书。

问题3:当事人去哪里的公证机构申请办理强执公证?

依司法部发布的《公证程序规则》第十四条、十五条,当事人可向行为地(合同签订地)[2]、事实发生地、其中一名当事人的住所地或经常居住地的公证机构申请办理。

值得一提的是,司法部于2019年5月22日发布了《公证程序规则(修订征求意见稿)》。就公证管辖问题,该稿不仅将“经常居住地”修改为“居住地”(即不要求当事人在此连续居住满一年以上),且明确“当事人也可以向其他具备审查核实条件、具备办理能力的公证机构提出申请”(相信任何一家公证处均应具有办理强执公证的条件和能力)。如日后发布的正式稿中保留了上述修改,则当事人基本可以实现对公证机构的任意选择。

问题4:哪些债权文书可以办理强执公证?

根据《最高院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(下称“《联合通知》”)第一条、《最高人民法院、司法部、中国银监会关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》(下称“《公证强执风控通知》”)第二条规定,公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件:

1.债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;

2.债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;

3.债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

问题5:申请出具执行证书,需要向公证机构提交什么材料?

依中国公证协会发布的《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》(下称“《指导意见》”)第十一条规定,向公证机构申请出具执行证书,应当提交的材料包括:

1.申请书;

2.债权人保证所提交证明材料真实的承诺;

3.经过公证的具有强制执行效力的债权文书;

4.已履行了债权文书约定义务的证明材料;

此外,还需提交的材料包括:

1.债务人(包括担保人;下同)不履行或者不适当履行债务的证明材料(如有)[3]。

2.债权人的主体资格材料、授权委托材料等。

问题6:强执公证办理后,又订立未经公证的补充协议,公证机构可否出具执行证书?

依中国公证协会观点,“执行力源于当事人明确地表达选择公证强制执行程序,放弃诉权”,“如当事人协商变更了合同主要条款(例如金额、期限等),则原债权文书所具有的强制执行效力的基础就发生了变化,应重新申请公证”。

实践中,对于确认履行情况性质的补充协议,不影响公证机构出具执行证书,但补充协议实际变更了合同内容,则公证机构将不予出具执行证书。

问题7:债权人可否以提前到期条款触发为由,要求债务人提前偿债并申请出具执行证书?

从《联合通知》第五条、《指导意见》第十一条、第十二条的内容看,审查债务人是否不履行合同及不适当履行合同,本身就是公证机构的职责。如果债权文书约定的提前到期条件成就,且债权人适当履行了合同约定的宣布提前到期步骤,则公证机构应出具执行证书。

实践中,提前债权人依提前到期条款要求债务人提前清偿并申请出具执行证书的先例并不罕见,(2016)最高法执复66号案、(2019)粤执复408号案、(2018)京执监54号等案件,即为适例。

有相反的观点认为,公证机构不是审判机关,在履行期限尚未届满之前,无权认定当事人违约,此时公证机构应保有谦退态度,要求当事人以诉讼方式解决纠纷。我们认为上述观点有失偏颇,不再展开论述。

问题8:取得执行证书后,债权人应向哪个法院申请执行?

依《若干规定》第二条,就地域管辖问题,应由被执行人住所地或者被执行的财产所在地法院管辖;就级别管辖问题,参照人民法院受理第一审民商事案件级别管辖的规定确定。

因上述地域管辖系专属管辖,故当事人约定向被执行人住所地或被执行的财产所在地之外的法院申请执行的,该约定无效;但当事人约定的执行管辖法院是上述两地法院之一,则约定有效。同旨判例,参见:(2017)最高法执复6号案;(2016)鲁执复158号案。

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